张**与冼**,杨**,佛山市顺**有限公司,佛山市顺**技有限公司民间借贷纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人张**因与被申请人冼**、杨**、佛山市顺**有限公司（以下简称广业公司）、佛山市顺**技有限公司（以下简称中**司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月5日作出（2014）佛中法立民申字第87号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年11月18日，张**的委托代理人邱**、王*，中**司的委托代理人邹**到庭参加诉讼，冼**、杨**、广业公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。2014年12月11日，张**的委托代理人邱**，中**司的委托代理人邹**到庭参与法庭调查。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年4月28日，张**起诉至佛山市顺德区人民法院，请求判令：1.冼**、杨**、广**司、中**司立即偿还本金1997万元、支付利息90万元及违约金450万元，赔偿张**因本案支付的律师费120万元及担保费6万元，合计2663万元；2.张**对广**司提供的抵押财产（详见动产抵押登记书）及中**司提供的2000万元的质押支票享有优先受偿权；3.冼**、杨**、广**司、中**司以2500万元为本金按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算支付从起诉之日起至付清欠款之日止的利息；4.逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定双倍支付迟延履行期间的债务利息；5.冼**、杨**、广**司、中**司对上述请求事项互负连带清偿责任；6.本案诉讼费用由冼**、杨**、广**司、中**司共同负担。

一审法院认为

佛山市顺德区人民法院一审认为：本案争议焦点在于，一、《抵押借款合同》合同是否合法有效，冼**、杨**、广业公司应否承担相应的责任；二、《连带责任保证合同》是否中**司的真实意思表示，中**司应否对本案债务承担责任。围绕上述争议焦点，分析如下：

一、《抵押借款合同》的效力及冼**、杨**、广**司的责任。

（一）《抵押借款合同》的效力。

张**与冼**、杨**、广**司签订的《抵押借款合同》有各方当事人签名盖章，冼**、杨**、广**司在向法庭提交的书面答辩状中也确认相关借款及抵押的事实。依现有证据，法院认为该《抵押借款合同》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。在诉讼中，张**提供了《顺**银行客户回单》等证据证明冼**、杨**尚有借款本金1997万元没有归还，证据占有优势。冼**、杨**欠张**借款本金1997万元法院予以确认。

冼**、杨**向张**借款后，已超过约定期限未向张**偿还借款，构成违约。双方在合同中既约定利息，又约定违约金，属当事人的意思自治，张**要求支付欠款本金、利息及违约金，合法有理法院予以支持。但合同约定“如冼**、杨**未能按约定还款，除需支付利息外，还要向张**支付欠款总额30%的违约金”，该约定明显过高，法院依法进行调整，利息及违约金合计不应超中**银行同期同类贷款利率的四倍，计算方式应为“冼**、杨**收到张**款项之日起计算”，即2013年3月6日至判决确定还款之日止，利息及违约金相加依本金1997万元按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算为宜。

（二）律师费及担保费。

双方在《抵押借款合同》中约定，如冼**、杨**、广**司违反合同约定导致张**主张债权，则除借款本金、违约金、利息之外，张**因实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）均由冼**、杨**、广**司承担。该约定是双方真实的意思表示，对双方均具约束力。因冼**、杨**、广**司逾期还款，张**要求支付因起诉该借款所支出的律师费，合法有理，法院予以支持。张**与广东**事务所签订的《民事委托代理合同》虽约定律师费共计120万元，但依张**提供的律师费发票反映，张**现实际支付律师费合计15万元。故冼**、杨**、广**司应按张**实际已支付的律师费15万元给付。

张**就本案纠纷向法院提起诉讼并申请财产保全。为满足财产保全提供担保的要求，张**向广东顺豪融资担保有限公司支付担保费6万元并取得该公司出具的《保函》。张**申请财产保全可以自有资产作担保，由第三方出具《保函》并非法律规定，也不是本案诉讼所必需。张**选择由第三方出具《保函》而支出的费用，是其自由选择结果。冼**、杨**、广业公司没有依约向张**还款虽构成违约，但张**亦不应使损失进一步扩大，增加非必要性支出。张**要求对方承担担保费6万元，于法无据，法院不予支持。

（三）抵押权的效力。

广**司以该公司的生产设备等动产为上述借款提供抵押担保，并办理了动产抵押登记手续，故张**有权以广**司用以抵押的动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。因合同约定抵押物的担保范围为借款本金、利息、违约金、律师费等，故本案中张**对抵押物就借款本金、违约金、律师费均可享有优先受偿权。

（四）广业公司不应对案涉债务承担连带责任。

依《抵押借款合同》约定，广**司为案涉借款的担保人，以其动产对案涉借款提供抵押担保，故其承担债务的责任范围应以其提供的已作登记的动产的价值为限。张**要求广**司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

二、《连带责任保证合同》是否中**司的真实意思表示，中**司应否对本案债务承担责任。

（一）《连带责任保证合同》所盖印章并非真实印章。

中**司在诉讼过程中提出就《连带责任保证合同》上中**司印章是否真实的鉴定申请。在2013年6月7日的调查笔录中，张**确认《连带责任保证合同》上中**司的印章并不真实。据此，中**司撤回鉴定申请。有**公司为拟制人，其对外意思表示体现在法定代表人的表示或加盖公司公章。《连带责任保证合同》没有法定代表人的签名，也没有加盖公司真实印章，从形式上不能确认中**司曾作出为案涉借款进行担保的意思表示。

（二）张毅文非善意合同相对人。

张**非基于中**司作出保证担保而借出款项。张**与冼**、杨**、广**司于2013年3月6日签订《抵押借款合同》，并于当天借出1997万元。而《连带责任保证合同》的签订时间为2013年3月9日。张**在借出款项时根本没有以中**司是否对案涉借款承诺担保作为考虑基础及风险因素。张**在出借款项后，发现冼**、杨**、广**司财产有可能不足清偿案涉债务，因中**司有财产，才要求冼**、杨**提供中**司为担保人。由此可见，张**签订《连带责任保证合同》动机及目的对担保人构成不利。

中**司的现股东分别为佛山**有限公司、向*、李**，法定代表人为李**。从工商登记材料反映中**司与欠款人冼**、杨**没有任何关联。张**认为冼**是公司的实际股东，故而要求冼**提供中**司作为借款的担保人。面对1997万元的担保责任，中**司是否与借款人有利害关系，为何愿意无偿承担如此巨大风险，对此张**应有谨慎审查义务。张**既不审查盖章人是否中**司法定代表人李**，也不审查印章的真伪，轻信他人陈述，张**应对印章不真实而引发的后果承担责任。

综上，张**并非善意合同相对人，张**不能以不知道印章并非真实作为抗辩理由，从而取得合同利益。

（三）其他合同上的印章不真实不足以推定《连带责任保证合同》为中**司的真实意思表示。

真实的公司印章是唯一的，虚假公司印章不能取代真实的公司印章，不管该虚假公司印章在多少份文件上加盖，虚假公司印章也不会变为真实。真实公司印章可代表公司作出意思表示，虚假公司印章却不可以。

张**及冼**认为中**司同时使用两枚印章，BOT合同书和保理合同上中**司印章与连带责任保证合同上的印章均相同，但经庭审质证，BOT合同书与保理合同上中**司印章明显不同，平常人无需借助专门工具亦能分辨。由此可见，张**及冼**关于印章陈述不足为信。

据李**提供的出入境记录，保理合同签订时李**及向*均不在中国境内，保理合同上印章可在李**、向*不在场情况下加盖。张**认为相关的虚假印章由李**、向*直接管控，与事实明显不符，法院不予采信。

即使中**司与银行间就保理合同上的款项存在往来，但若在银行向中**司付出款项后，中**司对其作出给付，也是以银行先行给付为条件。但连带责任保证合同中中**司没有取得任何利益，单方面承担保证责任。张**认为冼**借款转给了中**司，但其提供证据不足证明该主张。退一步分析，即使保理合同上的印章与连带责任保证合同印章相同，但两合同涉及情况不一样，不能由此推论虚假公司印章能代表中**司作出意思表示。

综上，《连带责任保证合同》上并没有中**司法定代表人签名也没有公司真实印章，不能代表中**司对案涉借款作出担保承诺，中**司亦不同意追认该合同的效力。张**要求中**司对案涉借款承担连带责任，于法无据，法院不予支持。

（四）支票质押

案涉支票的收款人为佛山**易公司，张**不是票据当事人，张**不享有票据权利。根据《中华人民共和国票据法》第八十一条规定，支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。张**要求对案涉支票行使优先受偿权，于法无据，且背离了支票的法定使用方式，法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十三条、第三十三条、第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国票据法》第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，佛山市顺德区人民法院于2013年7月12日作出（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决：一、冼**、杨**应在判决发生法律效力之日起三十日内向张**偿还借款本金1997万元、律师费15万元、逾期利息及违约金（逾期利息及违约金计算方式：从2013年3月6日至判决确定还款之日止，依本金1997万元按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、在冼**、杨**不履行上述债务时，张**有权以广**司已作抵押登记的动产（抵押物数量、质量、状况、所在地等情况详见《抵押物概况》）折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿；三、驳回张**的其他诉讼请求。本案受理费174950元，财产保全费5000元，合共179950元，由张**负担40000元，由冼**、杨**、广**司负担139950元。

二审上诉人诉称

张**不服一审判决，向本院提起上诉。

二审法院认为

本院二审认为：综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审期间的争议焦点在于：一、张**主张其应获得受偿的各项数额是否可予支持；二、中**司对涉案借款应否承担担保责任。对此，本院作如下分析：

关于第一个争议焦点。根据查明的事实，冼**、杨**向张**借款1997万元后未予归还，应承担违约责任。张**按照《抵押借款合同》的约定请求冼**、杨**支付欠款本金、利息及违约金，依法可予支持，但由于双方约定的违约金标准过高，故原审判决调整为利息与违约金的总额不得超过银行同类贷款利率的四倍，并无不当，本院予以确认。对于张**请求的律师费问题。张**在本案一审期间共提交了四张律师费发票，金额合计30万元。张**认为律师费共120万元，但因计算方法不同故开出的发票金额与实际支付金额不一致的主张，没有依据，本院不予采信。据此，本院认定张**因本案诉讼所支付的律师费为30万元，原审判决认定律师费15万元有误，本院依法予以纠正。对于张**请求的担保费问题。张**以广东顺豪融资担保有限公司出具的《保函》为担保向原审法院申请采取财产保全措施，为此产生担保费6万元，因该担保费属于张**为达到诉讼目的而自行支出的非必需费用，故原审判决认定该担保费应由张**自行承担，并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。首先，保证合同是保证人和债权人之间的合意，应有双方的签字或盖章。但是，涉案《连带责任保证合同》中的“佛山市顺**技有限公司”的印章与中**司提供的印章明显不一致，张**在一审时也确认《连带责任保证合同》所加盖的中**司的印章并不真实。因此，在中**司不予追认的情况下，该印章不能代表公司意志为借款提供担保。而且，《连带责任保证合同》没有中**司的法定代表人或其授权代表签字、盖章，亦没有公司同意对外提供担保的股东决议，故张**提供的《连带责任保证合同》没有体现其与中**司达成的担保合意，不具备合同成立的条件。其次，张**主张其为涉案支票的质押权人，应享有优先受偿权，但质押权的成立须基于质押合同成立有效的前提上，而本院已认定张**与中**司之间的《连带责任保证合同》未合法成立，故张**的该项主张本院不予支持。同理，张**申请本院对涉案支票进行调查，并无必要，本院不予准许。再次，本案并无相关的鉴定结论等证据证实《连带责任保证合同》中所盖中**司的印章与张**申请调取的合同书及档案材料中加盖的印章一致，无法推定中**司对《连带责任保证合同》上印章的效力予以确认，因此，本院对张**提出的调取上述证据的申请亦不予准许。综上，中**司不应对冼**、杨**的借款承担担保责任，原审判决处理正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十三条、第三十三条、第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国票据法》第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，本院于2013年11月20日作出（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第一项为：冼**、杨**应在判决发生法律效力之日起三十日内向张**偿还借款本金1997万元、律师费30万元、逾期利息及违约金（逾期利息及违约金计算方式：从2013年3月6日起至判决确定还款之日止，依本金1997万元按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算）。一审案件受理费174950元，财产保全费5000元，合共179950元，由张**负担39015元，由冼**、杨**、广**司负担140935元。二审案件受理费174950元，由张**负担173965元，由冼**、杨**、广**司负担985元。

再审申请人称/抗诉机关称

张**不服本院二审判决，向本院申请再审称：

一、《连带责任保证合同》合法有效，二审判决认定该合同未成立错误。（一）中**司在《连带责任保证合同》中使用的公章是其有效公章。涉案公章除在本案中出现外，还在以下案件和事项中使用过：（2013）佛顺法民一初字第224、230、231、232、280号案（以下分别简称224、230、231、232、280号案），和（2013）佛仲字第093、094号案（以下分别简称093、094号案），以及中**司于2012年9月28日在中国建**容奇支行贷款3000万元。在上述案件及事项中，其中224、230、231、232号案以及向建行容奇支行贷款3000万元均已履行还款责任，其中四个案件均是各方当事人在达成和解协议后约定由中**司将4000万元通过李**的账户转至廖**（2500万元）、陈**（500万元）、严*成（500万元）、杨**（500万元）的账户用于支付中**司的欠款。按现行法律规定，对公账户的款项不能存入私人账户，所以对于中**司的上述还款责任，各方当事人约定从李**的账户来支付欠款。李**并非是230、231、232号案的被告，该三案的被告是冼**、中**司等人，李**对此并没有还款义务，就是因为中**司不能将欠款转入债权人的个人账户，所以必须通过李**账户转入陈**、严*成、杨**等人账户代表中**司还款。因此，涉案公章是中**司的有效公章，《连带责任保证合同》是中**司的真实意思表示，其应对本案债务承担连带清偿责任。（二）中**司的法定代表人未在《连带责任保证合同》上签名不影响合同的成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，中**司作为企业法人，具有独立的行为能力，其在合同上盖章的行为，应视为对合同内容的确认，即使没有法定代表人签名，也不影响其效力，二审判决认定《连带责任保证合同》没有法定代表人签名，不具备合同成立的条件，是错误的。（三）中**司提供保证担保不以股东会决议为必要条件。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，才必须经股东会决议，而本案中，冼**、杨**不是中**司的股东或实际控制人，中**司为其提供担保，不需要经过股东会决议。（四）中**司提供涉案支票质押，从而认可并履行《连带责任保证合同》。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，即使中**司未盖章，由于其已将合同约定的支票交付给张**作质押担保，说明中**司已履行合同义务，在张**接受的情况下，合同已依法成立。（五）张**是《连带责任保证合同》的善意相对人。《连带责任保证合同》已明确中**司充分了解《抵押借款合同》的全部条款及法律后果并愿意提供连带保证及质押担保，而且提供担保并不一定要以盈利为前提，只要合同当事人对担保达成合意，担保就应当是合法有效的。

二、张**对涉案支票享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条的规定，质权自权利凭证交付质权人时设立。中**司在签订案涉合同后，已将涉案支票交付给张**，因此，张**对涉案支票的质权已合法设立，张**对该支票项下的款项应享有优先受偿权。另外，虽然涉案支票的收款人并非张**，而是佛山**有限公司，但已在《连带责任保证合同》中明确约定该情况，佛山**有限公司也于2013年8月2日出具了《说明》一份，证明因银行规定公司款项不能直接转至私人账户，双方才约定由该公司代为承兑后再转交给张**。

三、未判决广**司对本案债务承担连带清偿责任错误。根据双方的《抵押借款合同》第四条及第八条第三款等约定，广**司不仅是抵押人，同时也是连带责任保证人，其不仅应以抵押物对本案债务承担抵押担保责任，还应对本案债务承担连带保证责任。

综上，请求本院：一、撤销本案二审判决；二、判令冼**、杨**、广**司、中**司立即偿还本金1997万元、支付利息90万元、违约金450万元，赔偿律师费120万元、担保费6万元，合计2663万元；三、判令张**对广**司提供的抵押财产及中**司提供的质押支票享有优先受偿权；四、判令冼**、杨**、广**司、中**司以2500万元为本金，按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算支付从起诉之日起至付清欠款之日止的利息；五、冼**、杨**、广**司、中**司逾期支付的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定双倍支付迟延履行期间的债务利息；六、本案诉讼费用由冼**、杨**、广**司、中**司共同负担；七、冼**、杨**、广**司、中**司对上述请求互负连带清偿责任。

再审被申请人辩称

中**司答辩称：张**的陈述没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回张**的再审请求。

冼**、杨**、广业公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。

张**再审期间向本院提交了以下证据：1.佛山仲裁委员会第094号仲裁裁决书一份，2.2013年4月17日的《和解协议书》一份。该两份证据拟证明涉案合同上中**司的公章在其他众多场合中均有使用，该公章是中**司的有效公章之一，代表其真实意思表示。3.由招商**桂支行出具的2013年4月17日从李**账户转至廖**账户2500万元的转账汇款业务回单复印件一份，该证据结合有关合同和李**的付款行为，拟证明由于公司账户钱款不能转入私人账户，中**司通过李**的账户向廖**还款的事实。

本院查明

经质证，中**司对上述证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该裁决书与本案二审判决一样，均未认定中**司需要承担担保责任。对证据2的真实性不予确认，中**司没有参与该和解协议书的签订，该协议书的公章是冼**夫妇及其儿媳盖上去的。对证据3的真实性予以确认，认为该证据已在（2013）佛顺法民一初字第408号案（以下简称408号案）的民事判决中得到确认，但对证明内容不予认可，认为该证据实际是冼**向李**借款来偿还廖**的欠款。

中**司再审期间向本院提交了以下证据：1.佛山仲裁委员会第093号仲裁裁决书一份，拟证明该裁决书与第094号仲裁裁决书均认定使用假公章与中**司没有任何关系。2.广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第1046号民事再审案件应诉通知书及民事裁定书以及本院（2013）佛中法民一终字第2422号民事判决书各一份，该组证据拟证明第280号案与本案几乎是同时进行的，一致认定假公章对中**司没有效力，该案申请人向省高院申请再审也已被驳回。3.408号案民事判决书以及2013年4月17日冼**出具的《借据》及同日由冼**作为借款人、李**作为代偿人、廖**作为收款人的《收据》各一份，拟证明张**再审所提交的证据2中《和解协议书》所要证明的内容是虚假的，该判决书充分说明冼**欠廖**的钱是冼**向李**私人借款，代其还廖**的钱，而不是中**司参与还这笔钱，李**仅代表其个人行为，中**司没有参与该和解协议书的签订。4.在093、094号案中由冼**等人提交的廖**224号案中的起诉书和224号案中的《和解协议书》各一份，拟证明224号案中出现多份盖章、签字、指模等位置不同的《和解协议书》，从而证明《和解协议书》中的假公章是在李**签字后由冼**盖上去的。

经质证，张**对上述证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该裁决书同样查明了中**司在多个场合使用与涉案合同相同的公章，但裁决结果与本案二审判决一样都是错误的。张**对上述证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，认为两案案情是否一致无法确认，即使案情一致也是错误判决。张**对上述证据3中的判决书的真实性无异议，对判决书的关联性和证明内容有异议，认为该案是李**与冼**之间的借款，与张**没有关系，且该案根本不是民间借贷问题，李**与中**司本来就对该款有付款义务；对证据3中的《借据》和《收据》的真实性及证明内容均不予确认，认为实际是中**司还钱。对证据4中的起诉书的真实性予以确认，对证据4中的《和解协议书》的内容予以确认，但对其真实性不予确认。

根据张**的申请，本院向佛山市**院档案室调取了以下证据：1.224号案中224号之二《民事裁定书》一份，《和解协议书》一份，落款日期为2011年8月9日的担保权人为廖**的《连带责任保证合同》一份；2.230号案《民事裁定书》一份，落款日期为2012年10月18日的担保权人为陈**的《连带责任保证合同》一份；3.231号案《民事裁定书》一份，落款日期为2012年10月18日的担保权人为严东成的《连带责任保证合同》一份；4.232号案《民事裁定书》一份，落款日期为2012年10月18日的担保权人为杨**的《连带责任保证合同》一份；5.280号案《民事判决书》一份，落款日期为2012年12月12日的出借人为罗**、陈**《借款合同》一份，中**司在该案诉讼过程中出具的《法定代表人身份证明书》一份、《授权委托书》两份、《委托鉴定申请书》两份、《鉴定申请书》一份，向丹出具的供核对用的中**司公章印鉴一份。

经质证，张**对上述五组证据的真实性均无异议，但对证据5中280号案《民事判决书》的证明内容有异议，认为该份判决认定事实及判项均不符合客观事实，中**司实际上同时使用两枚公章。中**司对本院调取的上述五组证据的真实性均无异议，同时认为证据1中《连带责任保证合同》的中**司公章是真实的，该224号案是冼**向李**借款还廖**的钱，而证据1中《和解协议书》的公章并非中**司所盖；对证据2-4中三件案中**司完全不知情；对证据5中的280号案说明中**司从未确认过假公章的效力，且三级法院均没有支持张**的请求。

冼**、杨**、广业公司再审期间均没有提交新证据。

冼**、杨**、广业公司经本院合法传唤没有到庭，视为放弃举证、质证等诉讼权利。

经审查，本院对张**再审期间提交的证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，但该仲裁裁决书并没有支持该案当事人的请求，故对其证明内容不予采信；对证据2中科公司不确认其真实性，仅依此不足以认定《和解协议书》上的印章是中科公司的有效公章之一，对其证明内容在本院认为部分综合分析论述；对证据3已在408号案判决中得到确认，张**也无异议，故本院对其真实性予以确认，但由于408号案已判决冼**向李**还款，故对其证明内容不予采信。

本院认为

本院对中**司再审期间提交的证据认证如下：对证据1-3均是有关法律文书或已被有关判决确认的事实，故对证据1-3的真实性与证明内容均予采信；对证据4，经比较与张**提交证据2中的《和解协议书》，内容一致，但签名、指模、盖章等位置不一致，本院对该证据的证明内容在本院认为部分综合分析论述。

对本院再审期间依申请调取的证据，详在本院认为部分予以论述。

本院再审查明：2013年3月6日，张**与冼**、杨**、广**司签订一份《抵押借款合同》。该合同约定冼**、杨**向张**借款1997万元，借款期限为一个月，借款用途为“生产经营和家庭生活资金周转”，广**司自愿提供抵押。各方还约定款项划入“朱健全”的账户中。月利率为中**银行商业贷款利率的4倍，自冼**、杨**收到款项之日起计算；如冼**、杨**未能按约定还款，除需支付利息外，还需支付欠款总额30%的违约金。冼**、杨**违约应承担的责任以及广**司抵押担保的范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。

该《抵押借款合同》第八条第（三）项还约定：乙、丙方（指冼**、杨**、广业公司）全体成员共同对还款、付息、支付违约金等本合同约定的各项义务向甲方（指张**）承担无限连带责任。

2013年3月6日，张**向朱健全在顺德**桂支行的账户汇入1997万元。

2013年3月7日、2013年3月27日张**与广**司在佛山市顺德区市场安全监管局对《抵押借款合同》约定的债务及担保动产进行动产抵押登记（抵押物数量、质量、状况、所在地等情况详见《抵押物概况》）。

由于冼**、杨**没有按约定还款，2013年4月28日，张**向佛山**民法院提起本案诉讼，一审诉讼过程中张**向法院提交了一份签订时间显示为2013年3月9日的《连带责任保证合同》，该合同约定中**司对本案债务承担连带责任担保，并由中**司提供一张收款人为佛山**有限公司的2000万元支票作为质押。该合同的签订人为张**、冼**、杨**，并盖有一枚“中**司”的非备案公章。诉讼中，中**司否认该合同上的公章为其所盖；张**亦确认该公章为中**司非备案公章，但其认为该公章实际由中**司使用，该合同上公章亦由中**司法定代表人李**所盖；同时，张**向法院提交上述支票。

冼**、杨**、广**司在本案一审期间提交了一份书面答辩状，书面确认张*文诉请。

张**于2013年4月22日与广东**事务所签订《民事委托代理合同》一份，约定张**聘请广东**事务所就本案纠纷提供法律服务，律师费共计120万元。2013年6月21日广东**事务所向张**开具了合计金额30万元的民事案件律师费发票。

张**就本案纠纷向法院提起诉讼并申请财产保全。为满足财产保全提供担保的要求，张**向广东顺豪融资担保有限公司支付担保费6万元并取得该公司出具的《保函》。

另查明：中**司现股东分别为佛山**有限公司、向*、李**，法定代表人为李**。广业公司的股东分别为冼**、杨**，法定代表人为冼**。据李**与向*的有关护照显示，2012年9月28日当天两人均不在中国大陆境内。

本院再审认为：本案再审争议的焦点是：一、中**司应否对涉案债务承担连带担保责任；二、广**司对本案债务除承担抵押担保责任外，是否还应承担连带清偿责任；三、张**的其它各项再审诉求应否得到支持。

一、关于中**司应否对涉案债务承担连带担保责任的问题。中**司应否对涉案债务承担连带担保责任，关键在于案涉《连带责任保证合同》是否是中**司的真实意思表示。本院认为，案涉《连带责任保证合同》不是中**司的真实意思表示，中**司不应对案涉债务承担连带担保责任，理由如下：（一）《连带责任保证合同》所盖公章不是中**司的备案公章，中**司事后也不予追认。张**亦确认该公章并非中**司备案公章。（二）《连带责任保证合同》签订的情况不合情理。从《抵押借款合同》及《连带责任保证合同》的签订情况来看，张**、冼**、杨**三人不仅有签名，而且还分别按有指模，广**司公章下也有法定代表人的签名，可见，张**对合同签订持非常审慎的态度，而《连带责任保证合同》并没有中**司法定代表人或其他被授权人的签名，显然不符合张**审慎的态度要求。（三）张**不能证明其它场合中的非备案公章反映了中**司的真实意思，并对中**司形成法律上的强制力。1.张**称《中科院综合大楼BOT合同书》与《有追索权国内保理合同》均使用非备案公章并无依据。中**司确认“BOT”合同书所使用的公章为中**司备案公章，而《有追索权国内保理合同》为中**司非备案公章。2.《有追索权国内保理合同》上的非备案公章不能证明是中**司所盖。张**主张该保理合同上中**司的非备案公章是中**司所盖，但据有关护照反映，该合同签订当日即2012年9月28日，李**与向丹均不在大陆境内。虽然中**司向建行还款，但中**司不仅不确认该公章是其所盖，且在相关案件中已报警处理，可见，该保理合同也不能证明非备案公章的出现是中**司的真实意思表示。3.280号案及093、094号案均没有认定非备案公章对中**司具有法律约束力。张**主张中**司在该三案中使用过非备案公章，但该三案的法律文书均没有裁判中**司承担相应的法律责任。4.224号、230-232号案也不能证明非备案公章是中**司的有效印章。对于230-232号案，由于当事人均已撤诉，张**也没有提供中**司对该三案承担责任的相关证据，无法证明在该三案中非备案公章的使用是中**司的真实意思。对于224号案，中**司对该案《连带责任保证合同》中的中**司公章的真实性予以确认，同时认为是冼**向李**借款偿还他人债务，并提供408号案判决予以证明；且中**司对该案中《和解协议书》的公章不予确认，并提交了093、094号案中的《和解协议书》，该两份《和解协议书》的内容一致，但签名、指模、盖章等位置均不同，而张**承认其中一份否认另一份的真实性，故224号案亦不能证明非备案公章是中**司的真实意思。本院再审依张**申请调取的证据不能证明张**主张。由于本案《连带责任保证合同》上的公章并非中**司备案公章，亦无证据证明非备案公章可代表中**司的真实意思，故不能确认中**司作出了《连带责任保证合同》中所载明的意思表示，中**司对涉案债务承担连带保证责任的依据不足。

张**再审称，其对涉案支票已合法设立质权，故对该支票项下的款项有优先受偿权。对此，本院认为，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，本案中，因无证据证明《连带责任保证合同》是中**司的真实意思表示，故依附于该合同所约定的支票质押的相关内容亦不能认定为中**司的真实意思表示。综上，张**的该项再审请求本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。对张**关于调取《有追索权国内保理合同》、涉案支票情况等调查取证申请已无必要，本院不予准许。

二、关于广**司应否承担连带责任的问题。经审查，张**与冼**、杨**、广**司在《抵押借款合同》中明确约定广**司除承担抵押担保责任外，还应承担连带责任，原审判决对此认定错误，本院予以纠正，张**的该项诉请有事实依据，本院予以支持。

三、关于张**的其它再审诉求应否得到支持的问题。经审查，原审判决对张**的利息、违约金、律师费、担保费等诉求处理得当，张**的关于支付利息90万元、违约金450万元、律师费120万元、担保费6万元等再审主张不能成立。

综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当。张**的再审请求部分有理，有理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。冼**、杨**、广业公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款、第二百零七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）佛中法民一终字第2205号民事判决；

二、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第三项；

三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第一项为：冼**、杨**、佛山市顺**有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内向张**偿还借款本金1997万元、律师费30万元、逾期利息及违约金（逾期利息及违约金计算方式：从2013年3月6日起至本判决确定还款之日止，依本金1997万元按中**银行同期同类贷款利率的四倍计算）；

四、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民一初字第263号民事判决第二项为：在冼**、杨**、佛山市顺**有限公司不履行上述债务时，张**有权以佛山市顺**有限公司已作抵押登记的动产（抵押物数量、质量、状况、所在地等情况详见《抵押物概况》）折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费174950元，财产保全费5000元，合共179950元，由张**负担39015元，由冼**、杨**、佛山市顺**有限公司负担140935元。二审案件受理费174950元，由张**负担173965元，由冼**、杨**、佛山市顺**有限公司负担985元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日