曾**与陈**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曾卫*、陈**因与被上诉人陈**民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛**三初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十五条，《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出如下判决：一、曾**于判决生效之日起十日内向陈**偿还借款875000元及利息（暂计至2014年4月18日利息为297500元，从2014年4月18日起至实际清偿之日止，按年息11.3%计算）；二、陈**对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈**的其他诉讼请求。如曾**、陈**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费8472元，保全费1705元，合计10177元，由曾**、陈**共同负担。

上诉人诉称

上诉人曾卫*、陈**上诉称：一、原审判决认定双方当事人系名为合伙实为民间借贷关系是错误的。本案中，双方当事人之间的合作关系是一个发展的过程，共经历了三个阶段：一是初期双方共同出资办厂，是真正的合伙关系；二是中期因工厂亏损严重，由曾卫*全盘接管而转化为承包关系；三是后期双方又同意减本持股，继续合伙经营。1.初期，双方签订股东协议，约定共同成立澳吉不锈钢门窗厂（以下简称澳吉厂），该协议并无约定“保底条款”，与那些一开始便申明“保底条款”的名为合伙实为民间借贷的合作关系有本质区别。澳吉厂开办后，实际上也是按照协议约定履行，厂内事务由曾卫*主管，陈**派其小舅子黄**参与厂的财务管理，后因黄**挪用、侵占厂的财产才被曾卫*辞退。澳吉厂经陈**同意以曾卫*的个人名义进行工商注册登记，且陈**也以个人名义为该厂申领了“澳吉”商标注册证。从陈**的起诉状附件中也可知其主张的利息是从2012年4月28日开始计算的，即2011年4月15日至2012年4月28日合伙期间是不计算利息的。2.中期，双方已经转化为承包关系。因工厂亏损严重，加上黄**被辞退使双方发生矛盾，因此双方由合伙关系变成了承包关系。《澳吉门业资金注入表》中约定的是“保本保利润”，这与“保底”的借贷关系中的“保本保利息”是不同的。原审判决认定《澳吉门业资金注入表》中的292500元为利息是错误的。3.后期，双方又恢复到合伙关系。双方当事人于2014年3月11日和2014年4月21日签订了两份协议，内容均涉及双方对厂的固定资产进行盘点后同意对各自原投资折本持股，可见双方又恢复到了合伙关系。否则，陈**无需去参与工厂的资产盘点，也不必将自己的投资本金打折，更不必再次明确双方持股的份额。至于协议中约定的“2014年4月20日前所有债权债务与陈**无关”只是证明曾卫*承包工厂后，陈**不承担该时期的承包经营风险，不是因其有“保底条款”而无需承担该时期的债权债务。陈**的代理律师曾于2014年7月1日致函曾卫*表示要解除合作关系，此时陈**还确认双方之间是合伙关系，但之后陈**的起诉状中又对双方的合伙关系予以否认，违反了“禁止反言”原则。二、退而言之，即便曾卫*要退还投资股本给陈**，也应退还258035元而非原审判决认定的875000元。1.如《澳吉门业资金注入表》的约定，“两年后即2015年，陈**有权选择退出”，如果陈**选择退出，则双方可以重新审计或对数的方式明确合伙后期各自按比例承担的盈亏。2.2014年4月21日双方协议约定“陈**折投资258035元”，该协议是合法有效的，故至2014年4月21日，陈**的投资本金已经折为258035元，原审判决判令曾卫*偿还借款875000元是错误的。而且原审判决仅引用了该协议中有利于陈**的“2014年4月20日前所有债权、债务与陈**无关”的条款，存在选择性采信证据的错误。三、既然双方当事人自始至终都只是合伙关系而非民间借贷关系，那么陈**无需对曾卫*的债务承担共同清偿责任。综上，原审判决认定双方是民间借贷关系是完全没有事实根据的，双方在合伙后期约定陈**的投资股款已折为258035元而非875000元，曾卫*上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈**的诉讼请求；2.解除双方合伙关系；3.本案一、二审诉讼费用由陈**负担。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。1.陈**与曾卫*之间是民间借贷关系。首先，陈**与曾卫*于2012年4月28日签订的《澳吉门业资金注入表》明确约定亏损由曾卫*单方承担等，即双方约定了“保底条款”，陈**无需承担任何经营风险。其次，2014年4月18日的欠条是曾卫*将应付给陈**的“保底”利润作为欠款予以确认，2014年4月21日的协议再次明确澳吉厂的债权债务与陈**无关。以上事实均说明陈**不承担澳吉厂经营的风险，陈**一直未参与该厂的经营管理，仅负出资义务，且是以“保本保利息”的方式合作，故双方是名为合伙实为借贷关系。2.曾卫*应向陈**归还借款本金875000元及利息。陈**的出资实为借款本金，因曾卫*自经营澳吉厂以来未按约定每年支付足额利润给陈**，已构成违约，且双方签订的《澳吉门业资金注入表》约定陈**可在2015年选择退出，该约定实为对借款期限的约定，即2015年后陈**可随时要求归还本金，故曾卫*应归还陈**本金875000元。3.至于利息，2014年4月18日，曾卫*向陈**出具欠条，金额为297500元，双方均确认此款为2011年4月至2014年4月之间曾卫*应支付给陈**的“保底”利润。由此可推定双方约定的利息应为年息11.3%，该利息未超出法律规定的限额。二、陈**未参与澳吉厂的日常管理工作，不符合个人合伙的法律特征。双方签订的《股东协议》中约定厂内各个环节均由曾卫*负责，陈**本人无参与工厂的日常管理工作，更未授权黄**参与该厂管理工作，且黄**并非陈**的小舅子，故黄**并非代表陈**管理澳吉厂。其次，陈**并未委托商标代理公司申请过“澳吉”商标，“澳吉”商标申请的日期是在双方签订《股东协议》之前，且注册的地址是曾卫*拥有的房产地址，故该商标实际上是曾卫*在未经陈**书面授权的情况下假借其名义向国家商标局申请的，陈**在此之前并不知情。三、曾卫*与陈**之间并非承包关系。承包关系中发包人向承包人收取固定的承包费，并非“保本保利润”。四、陈**曾将民间借贷的法律关系误解为个人合伙的法律关系。陈**基于对法律认识的错误，误认向曾卫*的工厂投资了资金，便成为该厂的股东或合伙人，实际上是陈**对法律关系的误解，并非自认双方成立合伙关系。五、2014年3月11日、2014年4月21日的两份协议不能认定双方之间是合伙关系。该两份协议均约定澳吉厂的债权债务与陈**无关，陈**担心曾卫*借款到期后无力偿还债务而要求其清点固定资产，以便变卖固定资产还债，不能以此认定双方之间是合伙关系。六、陈**与曾卫*之间是民间借贷关系，且曾卫*借款用于经营工厂，应为其与陈**的夫妻共同债务，陈**应对本案债务承担连带清偿责任。综上，请求二审法院驳回曾卫*、陈**的上诉，维持原判。

上诉人曾卫*、陈**二审期间提交了以下新证据：

1.打卡钟专用卡、工资表各一份，拟证明陈**曾派小舅子黄**参与澳吉厂的财务管理工作。

2.商标注册证一份，拟证明陈**为澳吉厂办理“澳吉”注册商标，陈**当初也是该厂股东之一。

3.利息计算表一份，拟证明2011年4月15日至2012年4月28日期间双方是合伙关系，故陈获盛未诉请曾卫*计付利息。

4.2014年3月11日签订的协议一份，拟证明双方同意折资股本、继续持股，即双方又恢复到当初的合伙关系。

5.录音文字资料一份及录音光盘、录音手机各一个，拟证明陈**确认自己是股东，后期也直接参与澳吉厂的经营管理，并以股东身份收取多家客户的定金。

被上诉人陈**二审期间提交了“澳吉”商标注册登记截图及商标注册证签收单各一份，拟证明“澳吉”商标申请日期是在双方签订《股东协议》之前，且商标注册的地址是曾**的房产，签收单上的签名并非陈**本人所签，该商标注册证原件在曾**处，故“澳吉”商标是曾**在未经陈**书面授权的情况下，假借陈**的名义申请，陈**并未参与过澳吉厂的经营。

本院认为

被上诉人陈**的质证意见如下：证据1，真实性有异议，该证据是曾卫*单方制作，且不能证明黄*明系受陈**的委托代其管理澳吉厂。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该商标是曾卫*冒用陈**的名义申请注册，该商标注册的时间在双方签订《股东协议》之前，注册的地址是曾卫*的房产。证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，从2011年至2012年4月28日，陈**分多次交付出资，实际上是借款，借款金额为875000元，陈**为便于计算从2012年4月28日起计算利息，并非是承认双方在2011年至2012年4月28日期间是合伙关系。证据4，该协议也约定了澳吉厂的债权债务与陈**无关，该协议的签订是陈**担心曾卫*无力偿还债务而要求其清点固定资产、变卖还债，不能以此认为双方之间是合伙关系。证据5，对刘**与陈**的录音有异议，该两段录音不完整，有人为剪接的痕迹，如没有原始载体应为复制件；录音证据的形成时间和地点存疑，据陈**回忆，该录音是起诉前录制，但录音文件的修改日期为2014年8月14日，且录音地点并非工厂门口；该录音是刘**与陈**的录音对话，而刘**并非本案当事人，谈话内容与本案争议焦点无关，且曾卫*未能提交其他证据佐证该证据。对曾卫*与陈**的录音有异议，该两段录音同样不完整，也有人为剪接的痕迹，如没有原始载体应为复制件；录音证据的形成时间和地点存疑，据陈**回忆，该录音是起诉前录音，但录音文件的修改日期为2014年8月14日，且录音地点并非工厂门口。该两段录音是自2014年4月21日起，陈**曾向曾卫*主张返还借款本金和利息，但曾卫*一直拒绝，且经常关闭手机并有转移澳吉厂财产的嫌疑，陈**在起诉前因为担心曾卫*转移财产，将来胜诉后无法实现债权，且2014年6月26日澳吉厂的出租方因曾卫*拖欠租金水电费而锁门，陈**担心该厂的财产被员工和出租方搬走，故在该厂被锁后，经常到该厂查看固定资产及经营情况，并与曾卫*协商还款方案，不能以此证明陈**参与澳吉厂的经营管理。

上诉人曾卫*、陈**的质证意见如下：对“澳吉”商标注册登记截图及商标注册证签收单的真实性有异议，注册商标申请中载明注册人是陈**，即便是曾卫*用其名字申请，陈**也应该向曾卫*提交了身份资料，且申请商标在前、签订协议在后也证实双方是合伙关系；此外，由于陈**没有时间去签收商标注册证，故由曾卫*代领。

经审核，本院对曾卫锋二审提交的证据认定如下：证据1，打卡钟专用卡、工资表未能反映案外人黄**的工作单位，亦无证据证实黄**与陈**之间的关系，更无法证实黄**系受陈**的委派参与澳吉厂的经营管理，故本院对该证据不予采信。证据2，商标注册证的真实性、合法性本院予以确认，虽然该商标注册人为陈**，但注册日期为2012年3月21日，该日期在双方于2012年4月28日签订《澳吉门业资金注册表》之前，而本案认定双方名为合伙实为借贷的核心证据为上述资金注册表，故商标注册证不能证明2012年4月28日之后双方仍存在合伙关系，故本院对该证据不予采信。证据3，该利息计算表系陈**一审提交，结合双方于2011年4月15日签订的《股东协议》等证据，可以认定2012年4月28日之前双方存在合伙关系的事实，本院对该证据予以采信。证据4及证据5，因涉及本案争议焦点问题，本院下文再作认定。

经审核，陈**二审提交的“澳吉”商标注册登记截图及商标注册证签收单系对曾**提交的证据2的反驳证据，由于本院对曾**提交的证据2不予采信，故本院认为对该证据再无审查认定的必要。

经审理，原审法院认定事实正确，本院予以确认。另查明，2012年9月29日，澳吉厂登记为以曾**为经营者的个体工商户。

本院认为，本案是民间借贷纠纷。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点为双方之间的法律关系应如何认定，主要涉及合伙关系与借贷关系的区分问题。对此，本院分析如下：

一、关于“保底条款”的法律效力分析

根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条等法律规定，合伙关系的核心特征为共担风险、共负盈亏。如当事人在名为合伙的协议中约定了“保底条款”，即一方仅享受收益而不承担亏损的，双方之间因不具备合伙的核心特征而不能成立合伙关系，参照《最**法院关于审理关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”之规定，这种有“保底条款”的“合伙协议”应定性为名为合伙实为借贷的合同。

二、关于本案“保底条款”法律效力认定

本案中，从双方于2011年4月15日签订的《股东协议》来看，该协议约定了双方出资共同发起成立澳吉厂，并未约定“保底条款”，可认定双方开始合作时确实成立了合伙关系。但是，双方又于2012年4月28日签订了《澳吉门业资金注入表》一份，其内容由三部分组成：第一部分为确认双方的注资情况即曾卫*注入1127005元、陈**注入875000元；第二部分内容为“由交接日起，澳吉厂由曾卫*负责，如发生亏损由曾卫*单方负责。我厂2012年经营目标位实现盈利20万以上。2013年起每年递增30%以上。具体比例视乎市场情况，于每年年初确定”；第三部分内容为“两年后即2015年，陈**有权选择退出。2012年到2013年5月1日前如达不到20万盈利由曾卫*负责支付”。从上述内容来看，双方约定了澳吉厂的亏损从交接日起全部由曾卫*单方负责，即使该厂达不到目标盈利亦由曾卫*负责向陈**支付，说明双方约定陈**仅享受利润而不承担亏损，该约定显然为“保底条款”。根据本院上文对“保底条款”法律效力的分析，应认定双方之间从2012年4月28日起由合伙关系转化为借贷关系。

三、关于当事人的认知及相关证据的认定

从本案证据来看，当事人对双方之间的法律关系曾存在错误认识。比如双方于2012年4月28日签订的《澳吉门业资金注入表》中约定“两年后即2015年，陈**有权选择退出”，又如双方在2014年4月21日签订的协议中关于“折投资”、“股东陈**”的表述，再如陈**的代理人曾致函曾卫*要求解除合伙关系等，均说明了陈**在主观上曾错误地认为其在签订《澳吉门业资金注入表》之后仍为澳吉厂的“股东”，曾卫*二审提交的证据4和证据5正是反映了陈**的这种错误认识。

曾**提交的证据4是双方于2014年3月11日签订的关于澳吉厂固定资产盘点和双方“折投资”和“股份”的约定，同时约定“2014年3月15日前所有债权、债务关系与陈**无关”，该证据的真实性和合法性，陈**未予否认，本院予以确认；但是，该协议的内容、性质和证明效力与双方于2014年4月21日的协议基本相同，两份协议均约定了固定资产盘点数额及双方的“折投资”、股份比例的内容，但该内容不足以反映陈**自愿承担澳吉厂亏损的意思表示，即不足以证实双方此时恢复了合伙关系；因为如果双方此时恢复了合伙关系，那么此前所有债权、债务应由双方分享和分担，而非与陈**无关，故该协议“2014年3月15日前所有债权、债务关系与陈**无关”的约定进一步体现了“保底”的意思表示，说明双方此前关于“保底条款”的约定仍在继续履行。此外，上述两份协议涉及的仅为澳吉厂的固定资产盘点而非整个澳吉厂所有财产和债权债务关系的清理，故两份协议显然也不具备合伙清算文件的性质，故不能根据陈**参与澳吉厂的固定资产盘点的行为推定双方合伙关系已经恢复、“保底条款”已经废止。

曾**提交的证据5反映了陈**对外披露其“股东”身份并收取澳吉厂的货款或曾以“股东”身份要求与曾**对账等事实。从法律上而言，在签订含有“保底条款”的《澳吉门业资金注入表》之后，双方已由合伙关系转化为借贷关系；与此同时，陈**已失去了合伙人身份。陈**的合伙人身份是否得以恢复，关键在于《澳吉门业资金注入表》签订之后，陈**是否有向曾**重新作出愿意共担风险、共负盈亏的承诺或者废止《澳吉门业资金注入表》中“保底条款”的意思表示。但经审查全案证据，陈**并未明确作出该种承诺或意思表示；相反，曾**于2014年4月18日以欠条的方式确认尚欠陈**的利润，且双方于2014年3月11日、同年4月21日签订协议确认此前所有的债权债务关系与陈**无关，进一步说明了“保底条款”得以实际履行。因此，尽管陈**曾在主观上错误地认为其在《澳吉门业资金注入表》签订之后仍为合伙人、客观上对外披露其“股东”身份并收取澳吉厂的货款或曾以“股东”身份要求与曾**对账甚至参与了澳吉厂固定资产的盘点等，但其始终没有作出愿意共担风险、共负盈亏或对“保底条款”予以废止的意思表示，可见双方的合伙关系最终未能得以恢复；当然，如陈**的上述行为侵犯了曾**的权利，曾**则可另案主张。

至于陈**在本案中以民间借贷纠纷起诉，系其对此前关于法律关系错误认识的一种修正，此为认知而非事实问题，而民事诉讼中的“禁止反言”规则是针对事实问题而言的，故曾卫锋上诉主张陈**曾“自认”双方是合伙关系但在本案中又以民间借贷为由起诉违反了“禁止反言”规则，理据不足，本院不予支持。

四、关于借贷的本金和利息如何认定

关于本金，双方在签订《澳吉门业资金注入表》时，并未对合伙体的盈亏状况和债权债务进行清理，陈**的投入资金在交接时既存在贬值亦存在增值的可能。但是，《澳吉门业资金注入表》明确记载了陈**注入资金875000元，双方在签订“保底条款”时未对该金额进行任何调整，可视为双方是以陈**注入资金的原始价值进行交接和“保底”的。曾卫*上诉认为其即使需要向陈**返还“股本”亦应当按照2014年4月21日协议所约定的陈**“折投资”数额返还258035元。对此，本院认为，如上文所述，双方在2014年4月21日协议中约定的“折投资”仅是针对澳吉厂剩余的固定资产而言的，而非对澳吉厂所有资产包括债权债务的清理，亦非对双方权利义务的最终确认，故不能据此推定陈**已经同意其投资金额875000元变为258035元的亏损由其个人自行承担。如按照曾卫*的上述主张，一方面，陈**按照曾卫*出具的欠条可以获得2011年4月至2014年4月18日的“保底”利润297500元，“保利不保本”有违常理和逻辑；另一方面，在签订“保底条款”之时，双方对澳吉厂的预期应为盈利，否则，曾卫*完全没有必要签订本案的“保底条款”，而在2012年4月28双方签订“保底条款”之后，澳吉厂于2012年9月29日登记为以曾卫*为经营者的个体工商户，说明该厂已由曾卫*个人控制和管理，如果陈**的投资金额由875000元变为258035元的亏损由对澳吉厂已经失去控制的陈**承担，显然有失公允。因此，原审判决认定本案借贷本金为875000元而非258035元是公平合理的。至于利息，原审判决根据双方于2014年4月18日签订的欠条确定的“保底”利润推算出利率标准既符合双方的约定，亦未超出法律关于民间借贷利率规定的范围，故本院予以维持。

此外，由于曾**在本案中所负的债务产生于其与陈**夫妻关系存续期间，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，本案债务应认定为夫妻共同债务，陈**应共同清偿。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费15352.50元，由曾**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日