吴**与何**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人吴**民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法民二初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院审理查明：2013年10月11日，吴**为甲方与何**为乙方签订了《抵押借款合同》一份，约定何**向吴**借款l200000元，利率为每月2％，每月11号前支付当月利息，借款期限从2013年10月11日至2014年10月10日；何**提供其名下的位于肇庆市端州区明珠路七幢1号首层第3卡商铺作抵押；同时还约定：何**不能按“合同规定的时间还清本金或支付利息”的，吴**“有权即时向法院提出追收全额本金和利息的起诉及处置抵押物。”在“违约责任”上约定：“如因乙方违约逾期还款而引至诉讼的……、甲方因该诉讼支出的律师代理费等一切费用均由乙方承担。”《抵押借款合同》签订的当日，吴**向何**的银行卡转入200000元、加上在银行提款490000元、再加家中积存的现金510000元，共1200000元交给何**，何**即在《抵押借款合同》后的“附注”上签名和捺*确认：“抵押（借款）方何**已收到甲方款项￥1200000元。”当日，双方到肇庆市住房和城乡建设局办理了肇庆市端州区明珠路七幢l号首层第3卡商铺（粤房地权证肇字第××号）抵押权登记（粤房地他项权证肇字第0100032957号），抵押人为何**，抵押权人为吴**。何**在收到1200000元借款后，只是支付了一个月的利息，从2013年11月11日之后均没有支付利息，至本案起诉时止，已拖欠长达九个月的利息未付。吴**认为，何**的行为已构成违约，《抵押借款合同》已没有继续履行的必要，于2014年7月18日与广东**事务所签订了“委托代理合同”，委托律师就本案债务向法院提起诉讼，吴**为此而支出律师代理费用68000元。吴**请求判令：1、终止吴**与何**于2013年10月11日所签订的《抵押借款合同》，何**立即归还其向吴**所借的1200000元给吴**；2、何**支付借款利息240000元给吴**（利息为每月2％，暂从2013年11月11日计至2014年8月10日，以后的利息计至还清本金之日止）；3、何**承担吴**因本案诉讼而支出的律师代理费68000元；4、吴**对抵押物肇庆市端州区明珠路七幢l号首层第3卡商铺享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用全部由何**承担。

该院于2014年8月22日在何**住所地及该院公告栏张贴公告，向何**公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等。但何**既不到庭参加诉讼，也没有向法庭说明正当理由。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案为民间借贷纠纷。吴**提供抵押借款合同、何**收款凭据、银行存取款凭据等证明何**借款和抵押的事实，何**虽未出庭质证，但吴**保证证据和事实真实，故可认定本案债权债务关系、抵押担保关系清楚、明确，合法有据，债务人应向债权人承担清偿借款的责任。（一）关于借款本金和利息支付问题。何**向吴**借款后，只支付了一个月的利息，从2013年11月11日至今仍没有支付，何**的行为违反了《抵押借款合同》关于“每月11号前支付当月利息”的约定，且连续9个月仍未支付利息，已构成违约。在诉讼中，《抵押借款合同》约定的还款期限已届满，何**也未见履行还款义务，其不能按“合同规定的时间还清本金或支付利息”的，吴**“有权即时向法院提出追收全额本金和利息的起诉及处置抵押物。”吴**向法院提起诉讼，要求何**清偿借款、支付利息的诉讼请求是恰当的、既符合合同的约定又符合法律的规定，该院予以支持；每月的利息为2％，并未超出有关规定，该院予以支持；至于终止合同，因合同履行期已届满，合同履行自行终止，无必要再判终止。（二）关于优先受偿权问题。何**为向吴**借款，用其名下的铺位设置抵押，并依法向有关部门办理了抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条关于“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的规定，吴**要求对何**借款抵押物具有优先受偿权的请求符合法律的规定，该院予以支持。（三）关于律师代理费问题。双方在《抵押借款合同》中约定“如因乙方违约逾期还款而引至诉讼的……、甲方因该诉讼支出的律师代理费等一切费用均由乙方承担”，何**违约又形成了诉讼案件，吴**又确实支付了该费用，而该费用的计算符合有关部门的规定，依约定该费用应由何**承担。吴**的诉讼请求，该院予以支持；何**经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利，应承担不利于其的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、从该判决发生法律效力之日起十日内何**归还吴**借款1200000元。二、从该判决发生法律效力之日起十日内何**向吴**支付从2013年11月11日起以每月2％的比率计算至还清款项之日止的利息。三、从该判决发生法律效力之日起十日内何**向吴**支付律师代理费68000元。四、吴**对何**借款抵押物肇庆市端州区明珠路七幢l号首层第3卡商铺（粤房地权证肇字第××号）享有优先受偿权。本案受理费18372元、财产保全费4520元，共22892元，由何**负担。

上诉人诉称

上诉人何**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审在没有查清事实的情况下判决何**承担2013年11月11日以后的利息缺乏依据，本案真实的情况是：何**于2013年10月份收到吴**的借款后，一直给付利息给吴**，直至到2014年5月份，从2013年11月11日至2014年5月11日，每月支付的款项为33000元，共计198000元。上述利息的支付是受吴**的指令交给吴**的老表汤**（绰号阿*）和吴**的员工华*（两人均为肇庆**限公司的员工）。其中，部分通过转账至汤**建设银行、农信社的账户，部分在端州区柑园南路附近支付现金给汤**，还有多次在叠翠路的兴**司门口交付现金给华*。请求：撤销（2014）肇端法民二初字第404号判决书第二项，依法改判，诉讼费由吴**承担。

上诉人何**除一审提供的证据外，还提供了以下新的证据：

银行账户流水清单1份，证明其转账三次共66000元到汤狄圣账户支付利息给吴**的事实。

被上诉人吴**质证认为：上述证据不能显示付款人，不能确定是何**转账付款，就算是何**汇款，也不予确认是何**支付利息。

被上诉人辩称

被上诉人吴**答辩称：同意一审判决。

被上诉人吴**除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。

本院查明

本院二审确认原审判决认定的事实。

经调解，双方未能达成一致意见。

本院认为

本院认为：本案是民间借贷纠纷，何**在上诉中对向吴**借款1200000元没有异议，应予确认。综合当事人的上诉请求和查明的事实，争议的焦点是何**有无在2013年11月11日至2014年5月11日期间共支付利息198000元给吴**的问题。

何**主张其支付上述利息金额给吴**是根据吴**的指令通过银行转账支付部分给汤**，部分支付现金给汤**和吴**的员工华仔，但是，一方面，由于吴**不确认何**转账到汤**账户的款项是何**支付的利息；另一方面，何**未能提供吴**曾指令汤**和吴**的员工华仔代为收款的证据，故本院无法依据现有证据认定存在何**已经支付具体金额给汤**和吴**的员工华仔的事实。另外，按照双方约定的借款利率，何**每月应支付给吴**的利息金额是24000元，并非何**主张的每月33000元，故，何**主张2013年11月11日至2014年5月11日期间共支付利息198000元给吴**，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人何**的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4260元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日