何*因与被上诉人何**民间借贷纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人何*因与被上诉人何**民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第275号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄*，被上诉人何**与委托代理人黎**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年12月23日，何**、何*签订一份《抵押借款协议》，约定何*用权属于其个人所有的柳州市柳南区航银路8号万利花园7栋3单元3-2室房屋作贷款抵押担保，向何**借款290000元，期限是2011年12月23日-2013年12月23日，每月利息5800元。同日，何*出具一份借条交由何**收执。后何**催促何*还款未果，故向该院起诉，要求何*返还290000元借款及利息。何*经该院传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

一审法院认为

一审法院认为，债务应当清偿。何*向何**借款290000元，有何**提交的借条原件及《抵押借款协议》各一份证实，故对借款的事实，予以认定。何*经传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利。现何**主张何*还款290000元，符合法律规定，予以支持。因双方在《协议书》中已经约定了借款利息，未超过国家同期流动资金贷款利率的四倍，故该院亦予以支持。综上，何**的诉讼请求，证据充分，理由充足，该院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，判决，何*返还何**本金290000元及支付利息（利息的计算，按月息2%从2012年2月23日计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。案件受理费7651元人民币（何**已预交），由何*负担。

上诉人诉称

上诉人何*不服一审判决上诉称，一、一审法院未送达诉讼材料，导致上诉人未能到庭行使相应诉讼权利，程序违法。二、上诉人从未和被上诉人签订借款额为290000元的抵押借款协议，没有得到过被上诉人的钱。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请二审法院依法撤销并发回重审或改判。

被上诉人辩称

被上诉人何**辩称，上诉人借了被上诉人的钱是事实，一共分四笔借了290000元，有上诉人与被上诉人签的合同为凭，还办理了抵押。一审判决是正确的，请求二审维持。

本院查明

在二审期间，上诉人对一审查明的事实完全否认，认为不存在向被上诉人借款的事实，被上诉人对一审查明的事实没有异议。

上诉人提交的证据有：证据一、何*的弟弟何*的身份证、房屋所有权证、居民户口簿，何*与何*并不同住，何*有其自己的住房。证据二、何*的身份证、房屋所有权证、居民户口簿，证明何*居住在柳州市柳南区航银路8号7栋3单元302室，与何*不同住。证据三、中国邮政快递查询单，证明一审法院的诉讼文书是何*签收的，何*并没有交给何*，所以何*不知道有本案。证据四、柳州市公安局城中分局逮捕通知书、（2013）城中刑初字第325号刑事判决书，证明何*因犯罪被法院判处有期徒刑七个月，在何*服刑期间被上诉人从来没有通过何*的家属要求还款。

被上诉人质证后认为：一、我并不认识何*，我只是与何*发生了借贷关系。何*是否与何*同住我不清楚，这三份证据与本案无关。二、对何*身份证没有异议，但不认可房屋所有权证，这本证与抵押给我的房产证不一致；对户口簿的真实性没有意见。三、送达是法院的问题，法院如何通知何*我不清楚。四、何*判刑的情况我不清楚，但是在此期间我跟何*的母亲、妻子都通过电话要求还款。

被上诉人提交的证据有：证据一、2011年1月14日何*向何**抵押借款110000元的抵押借款协议、借条，黎**同日取款100000元的取款凭条，当时加上手上有的现金10000元一同出借；证据二、2011年3月14日何*向何**抵押借款100000元的抵押借款协议书，2011年3月15日何*写的借条及黎**同日取款50000元的取款凭条，当时还加上了手上有的现金50000元一同出借；证据三、2011年8月5日何*向何**抵押借款260000元的抵押借款协议书，但是该日何**向何*出借了50000元现金，协议中的260000元是将前面出借的110000元和100000元全部加在一起写的；证据四、2011年8月5日、同年12月23日何*与何**在柳州**管理中心办理航银路8号7栋3单元302室解押、抵押的业务受理单。因2011年12月23日何*向何**又借了现金30000元，最后形成本案金额为290000元借款抵押协议以及借条，并一直在办上述房屋的解押、抵押手续。以上证据证明何*总共向何**抵押借款四次，总金额为290000元。

上诉方质证后认为，一、被上诉人在一、二审提供的借款协议和借条均不是何*本人亲笔所签，故不认可这些证据的真实性，而且只有借款协议和借条还不足以证明双方存在客观真实的借贷关系。二、银行的取款回单是真实的，但无法证实其取款是借给何*。三、对房产局的两份受理单的真实性予以认可，但与本案无关。

本院对双方当事人提交证据及事实异议的分析与认定：由于双方当事人对对方提交证据的真实性没有针对性地提出相反的证据予以反驳，因此，对于双方提交证据的真实性，本院均予以确认。

综合全案证据，本院在二审阶段经审理查明：2011年1月14日何*以生意需要资金周转为由向何**借款，双方签订一份《抵押借款协议》，约定何*用权属于其个人所有的柳州市柳南区航银路8号万利花园7栋3单元3-2室房屋作贷款抵押担保，向何**借款110000元，期限是2011年1月14日-2013年1月13日，每月利息2035元。同日，何*出具一份借条交由何**收执。同年3月14日双方又签订一份《抵押借款协议》，何*同样以上述房屋作贷款抵押担保，向何**借款100000元，期限是2011年3月14日-2013年3月13日，每月利息2000元。次日，何*出具一份借条交由何**收执。同年8月5日何*第三次与何**签订一份金额为260000元的抵押借款协议书，仍以上述房屋作贷款抵押担保，向何**借款260000元，期限是2011年8月5日-2012年8月4日，每月利息5200元。但何**在庭上认可当日其只向何*出借了50000元现金，协议中的260000元是将前面出借的110000元和100000元全部累加写的。2011年12月23日何*第四次与何**签订一份《抵押借款协议》，还是约定以上述房屋作贷款抵押担保，向何**借款290000元，期限是2011年12月23日-2013年12月23日，每月利息5800元。同日，何*出具一份借条交由何**收执。但何**在庭上认可当日其只向何*出借了30000元现金，协议中的290000元是何*四次借款的总金额累加而成，何*只给付过2012年1月和2月的利息，之后未再付息还本，何**经催促未果，于2014年2月7日向一审法院起诉，要求何*返还290000元借款及利息。

另查明，何*因犯贩卖毒品罪被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期自2013年6月12日起至2014年1月11日止。一审法院于2014年3月26日将本案的传票等诉讼材料以邮寄方式送达何*身份证、户口本及房产证登记的住址柳州**航银路8号7栋3单元302室，签收人为其弟何*，但之后何*未到庭应诉，该案缺席判决后于2014年5月24日将诉讼文书再次邮寄至柳州**航银路8号7栋3单元302室，何*本人进行了签收。在二审阶段，何*提供其弟何*的身份证、户口本及房产证，何*的住址是柳州**航银路8号7栋3单元202室，欲证明两者并不同住。

本院认为

本案的争议焦点是：一、双方当事人之间的借款事实是否真实存在？二、一审诉讼程序是否违法？

关于争议焦**，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。何**举证了与何*签订的抵押借款协议、何*出具的借条、双方共同办理抵押的他项权利证书，并对出借款项的来源、交付的情况等陈述清楚合理，足以证明双方借贷关系合法有效以及借款事实的真实存在。何*虽然予以否认，但是未能举出证据加以证明，应承担不利的后果，依法应当归还所借款项。一审法院认定何*应还款项的本金和利息金额正确，本院予以维持。

关于争议焦点二，本院认为，一审法院一直是按何*的身份证、户口本及房产证上的同一住址进行邮寄送达，第二次邮寄送达裁判文书时何*本人也收到了，证明该地址没有错误。第一次送达诉讼材料时何*的弟弟何*进行了签收，还注明了两人的近亲属关系，说明何*当时在该住址并表明了身份，愿意并能够代为转交邮件才可能签收。因此，虽然何*自己有房产，但不能由此证明当时两人的居住关系，退而言之，既使何*住在自己的房屋，其房屋与何*的房屋也只是楼上楼下的关系，声息相闻，故将何*视为何*的同住成年家属并无不妥。值得注意的是，本案只是何*自己否认没有收到相关的诉讼材料，并没有何*对转交情况的证明予以佐证。因此，本院对于何*主张的一审法院未送达诉讼材料、程序违法的观点难以采信，不予支持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，证据充分，上诉人的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7651元（上诉人何*已预交），由上诉人何*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日