再审申请人谢**不服（2012）象民初字第896号民事判决，申请再审一审民事裁定民事裁定书

审理经过

再审申请人谢**因与被申请人廖**民间借贷纠纷一案，不服本院已发生法律效力的（2012）象民初字第896号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员阳**担任审判长、代理审判员高*、文*参加的合议庭，公开举行听证对本案进行了审查。代书记员阳*担任听证记录。再审申请人谢**及其诉讼代理人陈**，被申请人廖**及其诉讼代理人以光永参加听证。现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

谢**申请再审称：一、申请人与被申请人之间没有存在借款事实，桂林市象山区人民法院原审判决认定事实错误。申请人从未与被申请人签订过借款合同，更没有亲自到房产局办理房产抵押手续。申请人向房产局查阅过资料，在房产局提交的身份证是一个假的身份证，而非申请人的身份证。申请人与被申请人之间签订的借款合同也非本人签名，而是他人冒用申请人签订了合同。本案中，被申请人提供的证据是借款合同和房产抵押合同。而这两份合同的签名均不是申请人本人签名。本案的主要证据是伪造的。因本案用公告送达方式，并且是缺席判决，本案的证据未经申请人质证。根据民诉法第二百条第（三）、（四）项的规定，本案人民法院应当再审。二、送达程序不合法。在被申请人提起诉讼时，诉状有申请人详细的地址。申请人在本案人民法院受理到判决，即2012年6月20日至2012年12月12日，一直在家里居住。但法院却用公告的方式送达申请人。而公告送达是申请人下落不明的情况才适用。申请人一直在家，2012年还向当地居委会做了两次常居登记记录，并没有收到法院送达的传票。申请人的手机号码用了长达10年没有变换过，但也没有收到法院的电话通知。法院直接使用公告送达的方式是违反民诉法的有关规定的，导致申请人无法到庭参加质证。根据民诉法第二百条第（十）项的规定，人民法院未经正常途径而缺席判决，是错误的。本案生效后直到2013年10月，申请人发现自己的工资本冻结，向象山区人民法院询问，法院才给申请人一份早已生效的民事判决书。

综上，象山区人民法院（2012）象民初字第896号民事判决认定事实错误，确认伪造的证据真实有效，在申请人在家居住的情形下，适用公告送达的方式违法。根据民诉法第二百条第（三）、（四）、（十）项的规定，申请人向象山区人民法院申请再审。

再审被申请人辩称

被申请人廖**答辩称：一、原审判决的证据并非伪造的，申请人对借款人向被申请人借款及抵押的行为是知情并认可的，《抵押借款合同》合法有效，申请人应承担还款责任。1、借款人在向被申请人借款及办理公证和抵押登记时提供了所有办理上述手续所需的全套原件，包括身份证、房产证、土地证、户口簿、生效证明书，以至于能够顺利办理各项手续。房产证和土地证原件押在被申请人处长达三年，申请人不闻不问，户口本原件在办理完上述手续后又回到申请人手中，这些证件不是遗失了。这反映了这些证件是申请人主动提供给借款人的。申请人对于借款人以其名义用其房产抵押借款的行为是知情并认可的。2、申请人为办理公证和抵押登记在2010年11月1日从象山区人民法院开具了证明其离婚的《生效证明书》一份，这与其借款的时间相吻合，而申请人是在2000年11月16日经象山区人民法院作出的（2000）象民初字第391号民事判决书判决离婚，能够对申请人十年前离婚的事情如此了解的人必然与申请人相当的熟悉，而且能够拿着判决书的原件在象山区人民法院开具出《生效证明书》，说明其行为是得到申请人认可的。3、借款人在2010年11月1日从被申请人处拿到13万元现金，在随后的一个月内办理了公证和房屋抵押登记，且在借款后的头几个月一直向被申请人支付利息，否则被申请人早就凭公证书及房产证、土地证的原件将该房屋过户了。该房屋价值超过20万，如果不是和申请人有约定，借款人拿着全套的原件可以将房子卖掉，获取的利益远超13万。借款人的上述行为说明他得到的授权范围仅仅是用房产去抵押借款13万元，也就是说，借款人的行为是得到了申请人的认可的。

二、在本案中，应当适用《物权法》第106条善意取得制度，保障被申请人的利益。1、被申请人没有过错，主观上也是善意的。尽管借款人出示的是伪造的身份证，但是被申请人已经尽到了其所能的审核义务。房产证、土地证、户口本的原件让被申请人相信借款人就是权利人。而公证机关、房管部门以及法院的确认使被申请人更加确信借款人的身份。这些原件为什么会到借款人手中申请人无法解释。就算如申请人所说的不知情，申请人也存在没有对自己的财物合理的保管义务的过错。正是因为申请人的过错才引发了借款人一系列的违法交易行为，导致被申请人的损失，申请人应承担因其过错造成的损失。2、从风险控制的角度来看，出于对国家机关的信赖，被申请人对于虚假的权利外观并不具备识别能力。申请人却具有对形成虚假权利外观的预防和控制能力。应当由申请人承担由此带来的风险。3、被申请人善意无过错并经房管部门抵押登记，被申请人亦支付了合理的对价，即向借款人支付了13万元的借款。依据《物权法》第106条，被申请人应当善意取得涉案房产的抵押权。因此，无论《抵押借款合同》是否由申请人签署，均不影响被申请人对涉案房屋行使抵押权。

三、原审的送达程序合法。原审时无法电话联系到申请人而由法警直接送到申请人住所，申请人并不在住所居住，无法送达才采用公告送达，符合法定程序。

综上，被申请人请求驳回再审申请人的再审申请。

原审查明，2010年11月19日，廖**与谢**签订一份抵押借款合同。约定谢**以其自有的座落于桂林市象山区环城西二路39号1单元2楼1号房屋作抵押担保，向廖**借款130000元，借款期限及抵押期限均为2010年11月19日至2011年6月19日，双方未约定利息。合同签订的当日廖**即给付谢**借款130000元，双方并到房产管理部门办理了抵押登记。还款期限界满后，谢**分文未付。

原审认为，廖**与谢**签订的抵押借款合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，依法应受法律保护，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现廖**按合同约定履行了给付借款的义务，谢**却未按合同约定偿还借款，已构成了违约，应承担相应的违约责任，故本院对廖**要求谢**归还借款130000元的诉讼请求予以支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家的有关规定支付逾期利息。由于当事人双方之间没有逾期利息的约定，故应参照银行同类贷款的利率计息。原审判决如下：被告谢**归还原告廖**借款人民币130000元及该款利息（利息计算：自2011年6月20日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行规定的同期贷款利率）。本案案件受理费3540元（原告已预交），由谢**承担。

经再审审查查明，2012年6月，廖**作为原告向本院提起诉讼，请求判令被告谢**归还借款13万元并按银行同期贷款4倍支付利息32000元。本院法警于2012年7月20日向谢**住所地桂林市环城西二路39号1单元2楼1号送达有关诉讼文书。因该房屋一直空房无人居住，诉讼文书无法送达谢**。本院于2012年8月21日向谢**公告送达有关诉讼文书，并于2012年11月22日开庭进行了审理。谢**未到庭参加诉讼。本院于2012年12月2日作出（2012）象民初字第896号民事判决。该判决于2013年1月10日发生法律效力。

2010年11月19日，有一借款人手持谢**所有的位于桂林市象山区环城西二路39号1单元2楼1号的房屋所有权证原件、土地使用权证原件及谢**户口簿原件，以谢**的名义与廖**签订一份《抵押借款合同》。该合同约定，“谢**”用其位于桂林市象山区环城西二路39号1单元2楼1号房屋作抵押，向廖**借款130000元，借款期限及抵押期限均为2010年11月19日至2011年6月19人。该借款人在《抵押借款合同》签上“谢**”的名字，并捺了手印。廖**给付了该借款人130000元。该借款人持有的身份证记载的内容除头像外与谢**本人的身份证记载的内容一致。廖**确认在《抵押借款合同》签名和捺手印的人不是本案再审申请人谢**。廖**与该借款人于2011年11月19日到桂林**理局办理象山区环城西二路39号1单元2楼1号房屋的抵押权（预告）登记申请，并提交相应材料。廖**确认在桂林市房产局办理抵押登记手续及在抵押材料上签名及捺手印的也不是本案再审申请人谢**，而是该借款人。再审申请人没有委托其他人办理房屋的抵押登记手续。2010年11月30日，廖**领取了桂林市房他证象山区字第3063588号他项权证。据再审申请人陈述：其2008年9月至2012年11月期间不在桂林市象山区环城西二路39号1单元2楼1号居住，而是到柳州管理其弟弟承包的一个学校食堂。环城西二路39号1单元2楼1号房的房屋所有权证及土地使用权证原件、户口本原件均放在柜子里。2013年10月，其去银行领退休工资时，发现工资被象**法院冻结。在向象**法院执行庭询问后，执行员才将（2012）象民初字第896号民事判决书给他。其回家后发现环城西二路39号1单元2楼1号房的房屋所有权证及土地使用权证原件不见了。但没有发现家里有被盗的迹象，在发现环城西二路39号1单元2楼1号房的房屋所有权证及土地使用权证原件不见后也没有报警。

本院认为

本院认为，被申请人在原审时提供的证据《抵押借款合同》上的“谢**”的签名及捺手印的人不是本案再审申请人谢**，而是他人冒用了本案再审申请人谢**的签名。向被申请人借款的该借款人持有的身份证记载的内容除头像外与谢**本人的身份证记载的内容一致，该借款人持有的是涉嫌伪造的谢**的身份证。被申请人也没有将130000元借款交付给再审申请人。与被申请人到桂林**理局办理抵押登记手续的是该借款人，在抵押材料上签名及捺手印的也是该借款人，而不是本案再审申请人。因此，原判决认定事实的主要证据是伪造的。

综上，谢**的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、（三）项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

再审裁判结果

一、本案由本院再审；

二、再审期间，中止本院（2012）象民初字第896号民事判决的执行。

裁判日期

二〇一四年六月九日