张**诉覃**、覃**、象州新**有限公司民间借贷纠纷一案民事二审判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人覃**、覃**、象州新**有限公司（以下简称新家园公司）民间借贷纠纷一案，不服象州县人民法院（2013）象民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月11日公开开庭进行审理。上诉人张**的委托代理人孙*，被上诉人覃**，被上诉人新家园公司的法定代表人覃**到庭参加诉讼，被上诉人覃**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，张**于2012年11月20日与覃*签订《借款合同》两份，覃*分别向张**借款一百万元人民币和二百万元人民币，月利率分别为4%和5%；借款期限均为六个月；借款通过张**的农行账户转入覃*农行账户（卡号：×××4619）后，合同生效；新家园公司为借款提供保证担保，承担无限连带清偿责任。此外，覃*还用其位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺为上述借款作抵押担保，并办理了抵押登记手续。同日，张**通过农行卡卡转账的方式将258万元转到覃*农行×××4619账户，覃*写下《借条》：今借到张**人民币叁百万元整（￥3000000.00元）。其中，银行转账贰佰伍拾捌万元整（￥2580000.00元），现金人民币肆拾贰万元整（￥420000.00元）。同日，张**写下《收条》：今收到覃*借款利息叁个月，从2012年11月20日到2013年2月19日止，人民币肆拾贰万元整。此后，覃*分别于2013年2月22日、2013年3月20日、2013年4月24日、2013年5月23日、2013年7月02日、2013年7月29日、2013年8月22日、2013年10月23日通过银行转账的方式偿还款项共计108万元。

一审法院认为

一审法院审理认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案的争议焦点：一、借款本金问题。根据《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》的第7条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。本案中，张**、覃*约定借款通过张**的农行账户转入覃*农行账户后，合同生效，张**通过银行实际转款金额为258万元人民币，另外的42万元张**没有证据证明已支付给覃*，相反，张**在借款的当天写下《收条》收到覃*支付的三个月利息42万元，因此，本案的借款本金应认定为258万元人民币。二、关于利息的计算问题。张**、覃*在合同中约定，借款100万元的合同，利率为按月4%，借款200万元的合同，利率为5%，根据《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》的第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。张**、覃*约定的利率明显超出民间借贷利率上限的规定，应予以调整。本案中，覃*已实际偿还给张**150万元，自2012年11月20日至2013年10月，按借款利率不超过银行同类贷款利率的四倍计算（即月利息u003d本金×基准利率5.6%×4倍÷12月）分段计算，覃*实际偿还给张**本金1064012元，利息435988元，尚欠本金1515988元。尚欠的本金1515988元，自2013年10月20日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清欠款为止。三、关于连带责任的问题。覃*用其位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺为本案借贷提供抵押担保，担保金额100万元人民币，张**就上述抵押物有优先受偿权。新家园公司为覃*提供连带责任担保，应在上述抵押物的担保金额100万元外承担连带担保责任。张**主张覃**在合同上的签名是代表个人行为，应承担连带偿还责任的主张，因合同上的丙方（担保方）系新家园公司，新家园公司系覃*与覃**的个人合股公司，覃**作为公司的法定代表人在合同上签名，应认定为履行公司的职务行为，张**的主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条，《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、覃*应偿还张**借款本金1515988元及利息（利息自2013年10月20日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清欠款为止）；二、张**对抵押物（位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺）在一百万的担保范围内享有优先受偿权；三、象州新**有限公司在抵押物（位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺）担保的100万元债务外承担连带担保责任；四、驳回张**的其他诉讼请求。一审案件受理费33360元，减半收取16680元，由张**负担7673元，覃*、象州新**有限公司负担9007元及保全费5000元。

上诉人诉称

上诉人张**不服一审判决，上诉称：1、张**除向覃*转帐258万元外，又从自营的两个饭店分别借营业款14万元和28万元，共42万元交给了张**，张**已实际向覃*支付了借款本金300万元，覃*也向张**出具借条确认借到了本金300万元。借款当晚，覃*又提出用部分款项充抵三个月利息42万元，张**也出具收条确认收到三个月利息42万元，因此，张**不存在在本金中预先扣除借款利息的情形。一审认定借款本金为258万元错误，本金应认定为300万元。2、一审法院将覃*按约定已支付利息中超过银行四倍的利息部分抵作本金，不符合法律的规定和合同双方的约定。3、被上诉人新家园公司是借款的实际使用者，应作为本案的次债务人，与覃*一道承担偿还借款责任。4、借款合同中的丙方（即保证人）“新家园房地**限公司”，与本案被上诉人“象州新家园房地**限公司”名称不一致，且“新家园房地**限公司”并未在借款合同上加盖公章，可断定该公司并不真实存在，因此覃海*在借款合同上的签名不能认定为职务行为，应认定为覃海*的个人行为，应由覃海*对债务承连带保证责任。5、本案债务在有债务人自己提供物的担保的情况下，债权人应当先就该物的担保实现债权，处置抵押物后不足清偿部分的债务才由保证人承担连带保证责任。因此，一审认定保证人在抵押物担保的100万元债务外承担连带保证责任错误。

被上诉人辩称

被上诉人覃**及新家园公司辩称：1、协议中约定的借款为3000000元，但上诉人张**只交付了2580000元，有420000元是作为三个月的利息提前扣掉，未交付，所以借款本金应认定为2580000元。2、借款合同中的丙方（即保证人）“新家园房地**限公司”就是本案被上诉人“象州新家园房地**限公司”，覃**是作为该公司的法定代表人在借款合同中签字的，非覃**个人担保，故应由公司对抵押物实现债权之外的不足清偿部分承担连带保证责任。

根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、本案借款本金为多少；2、借款利息该如何计算，覃*已支付利息中超过银行四倍的利息部分是否应冲抵本金；3、覃**在借款合同上签名是职务行为还是个人行为，应由覃**还是由新家园公司承担连带保证责任，保证责任的范围如何。

二审期间双方当事人均未提交新证据。

本院查明

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2013年12月2日，上诉人张**以被上诉人覃*未按约偿还借款本金和利息为由，向兴宾区人民法院起诉，请求覃*偿还借款本金3000000元及利息（利息自2013年10月20日起按月140000元计算至还清欠款止）；张**对本案抵押物（即象**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺的房产）享有优先受偿权；覃**、新**公司对上述债务承担连带保证责任。

本院认为

本院认为，1、关于本案借款本金为多少的问题。虽然上诉人张**与被上诉人覃*在借款合同及覃*出具的借条中均载明借款本金为300万元，但张**仅实际向覃*转帐交付了258万元借款，另42万元借款覃*否认张**交付，该42万元已作为三个月的利息提前扣掉，且在借款当天张**也向覃*出具了一份收到三个月利息共42万元的收条，因此，可认定借款双方存在将借款利息在本金中预先扣除的情形，依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，应认定本案借款本金为258万元。张**上诉主张借款本金为300万元，与查明的事实不符，本院不予支持。

2、关于借款利息该如何计算，覃*已支付利息中超过银行四倍的利息部分是否应冲抵本金的问题。张**、覃*在借款合同中约定的两笔借款利率分别为月利率4%及5%，因该两种利率均超过了银行同类贷款利率的四倍，且覃*在诉讼中亦提出利息应按银行同类贷款利率的四倍计算，因此，本案借款利息按法律所准许的银行同类贷款利率的四倍计算。覃*已支付的超出法定限度的利息部分，可抵作本金予以扣减。覃*已陆续偿还给张**108万元，则自2012年11月20日至2013年10月23日，按银行同类贷款基准利率5.6%的四倍分段计算利息，此期间应支付利息为528750.70元，剩余款项抵作本金扣减，则尚欠本金为2028750.70元。覃*作为借款合同中的借款人，应偿还张**借款本金2028750.70元及利息（利息自2013年10月24日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清借款止）。一审法院认定覃*已偿还的款项为150万元错误，导致计算剩余本金为1515988元错误，本院予以纠正。张**上诉主张一审法院将覃*已支付利息中超过银行四倍的利息抵作本金，不符合法律的规定和双方当事人的约定，以及主张被上诉人新家园公司应与覃*共同承担偿还借款责任，理由不成立，本院不予支持。

3、关于覃海*在借款合同上签名是职务行为还是个人行为，应由覃海*还是由新家园公司承担连带保证责任，保证责任的范围如何的问题。在借款合同中丙方（即保证人）“新家园房地**限公司”虽未加盖公章，但被上诉人覃海*确认“新家园房地**限公司”即本案被上诉人“象州新家园房地**限公司”，覃海*系该“象州新家园房地**限公司”的法定代表人。因张**在一审诉讼中也请求象州新家园房地**限公司对覃*的本案债务承担连带保证责任，且覃海*也明确表示其系代表公司在借款合同上签字，系职务行为，非个人行为，应由象州新家园房地**限公司对本案债务承担连带保证责任。因此，本院认为，象州新家园房地**限公司作为本案债务的保证人较符合张**、覃*及象州新家园房地**限公司在签订借款合同时的真实意愿，应认定覃海*在借款合同上的签字为代表公司履行职务行为，应由象州新家园房地**限公司对本案债务承担连带保证责任。张**上诉主张覃海*的签名系个人行为，理由不成立，本院不予支持。在借款合同中，约定由象州新家园房地**限公司为覃*所借的两笔借款提供保证担保，因覃*提供了本人的四间商铺作为借款抵押担保，则依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权人张**应当先就该抵押物的担保实现债权，不足部分可以要求象州新家园房地**限公司承担连带保证责任。一审法院判令象州新家园房地**限公司在抵押物担保的100万元债务外承担连带保证责任错误，本院予以纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最**法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持象州县人民法院（2013）象民初字第958号民事判决第二项，即张**对抵押物（位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺）在一百万的担保范围内享有优先受偿权；

二、撤销象州县人民法院（2013）象民初字第958号民事判决第一、第三、四项；

三、被上诉人覃**偿还上诉人张**借款本金2028750.70元及利息（利息自2013年10月24日起按银行同类贷款利率的四倍计算至还清借款止）；

四、被上诉人**发有限公司对抵押物（位于象州**泉大道三号楼101铺、102铺、104铺、105铺）实现债权以外的不足部分承担连带保证责任；

五、驳回上诉人张**的其他诉讼请求。

一审案件受理费16680元，保全费5000元（已由张**预交），二审案件受理费33360元（已由张**预交），共计55040元，由覃**、象州新**有限公司负担37220元，由张**负担17820元。张**多交纳的受理费法院不再退还，由覃**、象州新**有限公司迳付给张**。

本案债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十二日