华**司与朗**司进出口代理合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**艺公司因与被上诉人朗**司进出口代理合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2011）浦民二（商）初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年8月16日公开开庭审理了本案。双方当事人的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年1月30日，科威特SITCOGENERALTRADINGu0026CONTRACTINGW.L.L.（以下简称S**O公司）与华**司签订科威**事会大厦幕墙工程《分包协议书》，合同总价12,566,613.38美元。S**O公司有权获得5％作为中介费。S**O公司同意按照工程设计、执行和竣工的实际工程量向华**司付款。

2007年2月5日，华**司的法定代表人颜某某给S**O公司一份授权书，颜某某授权徐*作为其代表负责华**司签订的科威特亚奥大厦工程合同，授权徐*签订合同和全权处理其他相关事务。

2007年6月18日，S**O公司的总裁发函给华**司的徐*，主题为奥林匹克项目重新安排。徐*在该封信函上代表华**司签字。函件内容大意为，S**O公司前往中国商务访问，调查华**司材料准备和供应能力后，对华**司能否正确处理奥林匹克项目深表怀疑。S**O公司访问过主要的材料供应商，但发现正在进行的工作与奥林匹克项目无关。设计工作进程极度缓慢令人担忧。到目前为止没有材料出口。资金明显短缺，使S**O公司怀疑华**司很难为奥林匹克项目提供充足的资金支持。另外，华**司承接海外项目却没有银行保函和履约保函。所有上述事项使得S**O公司认定同华**司合作风险极大。S**O公司决定将奥林匹克项目转至朗**司，由其全权负责采购与运输事宜，相关费用通过信用证支付。华**司负责安装工作和技术支持，固定总价为325万美元，该笔费用由朗**司监督，在安装现场支付。

从2007年6月至2009年1月，朗**司共向科威特亚奥大厦幕墙工程的材料供应商支付人民币30,250,063.13元，并由朗**司出口至科威特。华**司派出员工现场施工。施工工程在2009年上半年完成。朗**司法定代表人高某某的妻子关**代表朗**司向华**司在科**银行账户存入款项如下：2007年5月23日（89,784科威特第纳尔），2007年9月18日（25,000科威特第纳尔），2008年1月24日（163,377.25科威特第纳尔），2008年5月25日（60,000科威特第纳尔），2009年1月18日（60,000科威特第纳尔），总计398,161.25科威特第纳尔。朗**司向华**司在科**银行账户汇款如下：2008年1月22日（599,992.67美元），2008年10月26日（126,892.52美元）。朗**司收到S**O公司的两张信用证，信用证的开证总金额为6,465,000美元。

2008年5月，华**司的总经理徐**与董事长颜某某不和而离职。2009年2月，中国国**裁委员会受理了申请人边缘建筑国际**公司（徐*为唯一股东）诉被申请人颜某某要求解散合资公司（即华**司）并清算，颜某某提出反请求要求徐*返还合资公司两个海外工程项目的全部资料、合同、账目，赔偿损失以及归还公司财物等。最终，中国国**裁委员会的裁决书驳回了申请人和被申请人所有请求。

2009年9月，朗**司向上海市青浦区人民法院（以下简称青**院）起诉华**司，案号为（2009）青民二（商）初字第1953号。朗**司在该案中诉称，朗**司联系了美国**RY街166号项目幕墙构建加工业务和科威**事会大楼幕墙施工项目，但朗**司为贸易型公司、没有幕墙构建加工资质，故挂靠在华**司名下以华**司名义签订上述两个工程。因办理出口手续需要，双方就美国**RY街166号项目玻璃产品出口签订了《出口代理协议》，但该协议并非双方当事人真实意思表示且未得到实际履行。朗**司要求确认双方签订的《出口代理协议》无效并要求华**司赔偿人民币100万元。青**院在该案的判决书中认为：建设工程中的挂靠通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工的行为。涉案科威特奥林匹亚大楼分包工程，由华**司派遣工作人员在现场施工，所有的原材料采购合同均由华**司签订，而朗**司仅按采购合同的约定履行代付义务，且其付款同时要征得华**司的审核同意。根据上述行为，无法认定双方之间是挂靠经营的法律关系。对于PERRY街166号项目工程，原材料采购合同亦由华**司签订，施工图由华**司负责设计，而朗**司未提供证据证明其实际制作加工该工程所需的玻璃幕墙，故亦不能认定双方是挂靠经营的法律关系。朗**司所提供的证据仅表明其代收工程款及代付货款，符合双方之间的委托代理法律关系，并不能据此判断出口代理协议违反了双方真实意思表示，故朗**司要求确认出口代理协议无效无事实和法律依据，不予支持。青**院判决驳回了朗**司的诉讼请求。朗**司提出上诉，其上诉的理由之一：朗**司要求确认无效或者判令解除的《出口代理协议》，仅是针对美国**RY街166号项目工程一个幕墙玻璃产品(上海**金顿合同)的出口，不涉及该工程的其他项目，与科威特奥林匹亚大楼分包工程也没有关系，而青**院却将该协议放大到双方所有的工程，并越权审理奥林匹亚大楼分包工程，违反“不告不理”原则。上海**人民法院的判决书中对此问题认为：虽然在《出口代理协议》中仅提及PERRY街166号项目工程的出口事宜，但是朗**司在起诉状及庭审中都提及了奥林匹亚大楼分包工程，并且以奥林匹亚大楼分包工程证明双方之间存在挂靠关系，而华**司对于双方就奥林匹亚大楼分包工程之间是否存在挂靠关系持有不同意见，故法院有必要根据朗**司要求查明双方在两个工程中的关系并据此对案件实体问题作出处理。朗**司认为青**院的审理超出诉请范围的理由不能成立，不予支持。

2010年12月，华**司向朗**司发函要求对美国**RY街166号项目和科威**事会大楼幕墙项目进行结算。2011年5月，华**司起诉至原审法院，请求判令朗**司：1、履行合同义务，向华**司支付货款、工程款共计人民币32,890,800元；2、案件诉讼费用、保全费均由朗**司承担。

原审法院另查明，2011年7月8日，S**O公司向朗**司的法定代表人高某某致函。内容为：经过高某某夫人关女士的推荐，S**O公司于2007年1月30日同华**司的徐*签订了奥林匹亚项目八号标包（外部幕墙）分包协议。因为设计变更，奥林匹亚大楼高度由原来的28层变更为18层。因此，协议下项目价格由12,566,613.38美元调整至8,118,976美元，而华**司安装工程与技术支持总价格由325万美元降至210万美元。S**O公司已支付朗**司8,118,976美元，其中包括华**司安装工程与技术支持的费用。

华**司申请法院对朗**司开立在的浦发银行的账户OSA11443633031071从2007年1月至2011年11月的科威特项目外汇收入进行调查。法院调取了所有的交易记录及所对应的交易报文。华**司统计的结论为:2007年4月5日至2009年9月29日明确来自科威特项目收入为4,114,596.76美元、2009年9月29日至2011年9月15日该账户的收入为2,451,128.59美元，合计为6,565,725.37美元。

朗**司提交的华**设计院于2006年11月30日出具的亚奥理事会综合项目外立面图纸显示楼层高度为156.3米，层数为32层。该设计院于2007年11月出具的亚奥理事会综合项目外立面图纸显示楼层高度为118.5米，层数为22层。如果不计算裙楼的层数，2006年11月的图纸大楼高度为28层，2007年11月图纸大楼高度为18层。

一审法院认为

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案华**司以出口代理合同纠纷起诉朗**司，需证明双方在科威特项目上存在出口代理合同及具体的合同内容。华**司诉称朗**司同意作为华**司两个海外工程的出口代理方，收取工程合同总价2%作为代理费等。华**司提供的依据是青**院和上海**人民法院关于朗**司起诉华**司要求法院确认双方美国项目所签订的出口代理协议无效的判决书。青**院的判决书中认为，无法认定双方之间是挂靠经营的法律关系，朗**司所提供的证据仅表明其代收工程款及代付货款符合委托代理的法律关系。但是该院没有认定双方在科威特项目中的具体权利义务，并且二审明确一审审理科威特项目是为了否定朗**司认为双方存在挂靠关系。华**司在诉状中称双方没有签订科威特项目的出口代理合同，庭审中又称科威特项目的出口代理合同在前任总经理徐**，徐*未返还华**司。徐*的出庭证词与此相反，证实了朗**司的说法。朗**司出示的S**O公司于2007年6月18日给华**司总经理徐*的有关重新安排项目的函件，实际上将科威特项目改为华**司包安装和技术、朗**司包材料和运输的方式，并且固定了华**司的包工费用。该函件由S**O公司总裁和华**司的授权代表徐*签字形成了一份协议，并且办理了涉外证据的公证认证手续，其真实性应予确认。

其次，华**司以其与S**O公司签订的分包协议为结算依据，否认上述S**O公司的工程重新安排的函件，那么华**司应该与S**O公司进行工程结算。华**司在诉状中计算工程款的方式，仅是其根据分包协议附件的部分内容自行计算的结果，而不是与S**O公司根据实际完工的工程量结算的结果。朗**司出示的S**O公司给朗**司的工程结算函中，工程量减少，工程款亦减少。该函件办理了涉外证据的公证认证手续，其真实性应予确认。

最后，华**司起诉认为朗**司代收工程款但拒不结算。经华**司请求法院调取朗**司银行账户外汇收入的记录来看，明确为科威特项目的外汇收入仅为411万余美元，因此，华**司的诉请不能支持。朗**司提供的华**司在科**银行账户的记录，按1科威特第纳尔兑换3.50美元，朗**司合计支付华**司约212万美元。这与SITCO公司的工程结算函中所述的华**司应得的工程款数额基本相符。

据此，原审法院依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回华**司的诉讼请求，案件受理费人民币206,254元和诉讼保全费人民币5,000元，均由华**司负担。

上诉人诉称

华**司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、双方在科威**事会大楼幕墙工程为委托代理关系，生效民事判决对此已作出认定，朗**司向国内材料供应商支付货款及其向海外施工队支付费用均是履行其代收代付义务的行为；2、朗**司提供的所谓2007年6月18日S**O公司总裁发给徐*的函件及2011年7月8日S**O公司发给朗**司法定代表人高某某的邮件均系伪造，徐*的证人证言亦不具真实性，均不应采纳；3、朗**司除原审法院调查的浦发银行账户收取的科威特项目外汇收入外，还存在其它银行账户收取S**O公司支付费用的情况，朗**司对此应据实提供相关银行账户以供法院进一步调查；4、华**司提供的证据足以证明涉案科威**事会大楼层高26层，并非朗**司主张的18层；5、朗**司在双方就美国PERRY街166号项目纠纷的审理中认可该项目与本案科威特项目所涉法律关系相符，生效民事判决已认定双方在美国PERRY街166号项目中为委托代理关系，故本案应比照该案确认双方亦为委托代理关系。据此，华**司认为原审认定事实不清，程序不当，判决错误，请求撤销原判，改判支持华**司原审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由朗**司承担。

被上诉人辩称

朗**司答辩称，1、双方在本案科威特项目中为合作经营关系，而非委托代理关系，《分包协议书》的发包方S**O公司在2007年6月18日致函华**司总经理徐*对涉案科威特项目进行了重新安排，由朗**司与华**司共同承接项目，由华**司负责设计安装，朗**司负责垫资、材料采购、运输、收取工程款项等工作，嗣后各方亦是按此约定履行的；2、对于双方间美国PERRY街166号项目一案，实际是围绕代理协议是否有效展开，法院判决最终否定双方存在挂靠关系，并确认委托代理关系有效，其中涉及科威**事会大楼项目仅是为了佐证美国PERRY街166号项目非挂靠关系，该判决并未认定科威特项目是委托代理关系，华**司亦未提供任何证明双方间就科威特项目存在委托代理关系的证据；3、从双方科威**事会大楼项目的实际履行情况看，并不符合委托代理法律关系的基本特征，朗**司在项目履行过程中用自有资金向材料供应商垫付材料款人民币1,000万元左右，该行为体现了双方的合作关系，而非委托代理关系，华**司称科威特项目海外施工费为合同总价的8%不是事实；4、2007年6月18日S**O公司总裁与华**司前总经理徐*签署的函件是在合同履行过程中形成的真实有效的文件，该函件签订于科威特，因徐*当时未将华**司公章带往科威特，故由其作为华**司项目全权代表签署了函件，华**司则向徐*出具了授权委托书，因此，该份函件是真实的，也是与实际履行相符的。至于2011年7月8日S**O公司出具给朗**司法定代表人的结算文件，也是一份真实有效的法律文件，该文件提及的科威特奥林匹亚大楼层高减少10层是客观真实的；5、原审对朗**司在浦发银行账户资金的认定事实是正确的，该账户反映来自科威特的资金为411余万美元，华**司称朗**司还有其它银行账户收取涉案工程款的主张没有任何证据证明。据此，朗**司认为原审判决正确，请求驳回华**司的上诉，维持原审判决。

二审期间，双方当事人均未提供符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的新的证据。

本院查明

本院经审理查明，原审认定事实有相应证据佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审中的争议焦点在于华**司主张其与朗**司在科威**事会大楼项目中为委托代理关系，以及要求朗**司按照其与S**O公司签订的分包协议书进行结算的主张能否成立。对此，本院认为，首先，本案双方当事人之间未签订书面代理合同，华**司提供的证据亦不足以证明双方间在科威**事会大楼项目存在委托代理关系。其次，根据2007年6月18日S**O公司总裁与华**司全权代表徐*签署的函件，S**O公司实际上变更了与华**司原订立的分包协议书，决定由华**司与朗**司分别负责涉案科威特项目的安装、技术及材料采购、运输事宜，并固定了华**司的包工费用。第三，从实际履行情况看，朗**司已经按约向科威**事会大楼项目的材料供应商支付材料款，并将相关材料出口至科威特，其间又先后向华**司支付了S**O公司确认的安装工程与技术支持费用。最后，华**司提出青**院和上海**人民法院判决已确认双方在科威**事会大楼幕墙工程中为委托代理关系，并无事实依据，原审法院对此已作出认定并充分阐述了理由，本院在此不再赘述。对于华**司与朗**司间PERRY街166号项目工程，因双方在此项目中签订了书面代理合同，而本案科威**事会大楼幕墙工程项目双方没有签订书面代理合同，故PERRY街166号项目所涉法律关系不适用于本案。综上，根据本案现有证据材料无法印证华**司的主张，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，华**司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币206,254元，由上**艺公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年九月二十八日