上海**限公司与上海**有限公司进出口代理合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称“甲进出口公司”）因与被上诉人上海**有限公司（以下简称“乙公司”）、被上诉人蔡某某进出口代理合同纠纷一案，不服上海**人民法院（2010）浦*x（商）初字第xxx1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人甲进出口公司的委托代理人，被上诉人乙公司及被上诉人蔡某某的共同委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年2月，甲**公司与**公司签订代理出口协议，约定甲**公司接受**公司的委托代理出口业务，为**公司提供清关单证，办理对外收汇、出口退税、支付货款等事宜，甲**公司按**公司指定的外商及货物名称、质量、数量、价格、交货期、付款方式等内容对外签订出口合同；甲**公司按出口发票金额的0.8%向**公司收取代理费；出口退税风险和外汇汇率风险由**公司承担；协议项下出口的货物涉及到海关、税务部门稽查后认定需要补税或交纳惩罚性罚款时，**公司须无条件支付并承担相应责任；协议有效期自2008年2月13日至2009年12月30日；凡**公司开具的出口发票自Exxxxxxx01RY号起开始的所有出口交易均属双方的代理业务，适用本协议。当月至同年6月，甲**公司为**公司代理计算机中央处理器（CPU）出口，双方就出口货物另行订立数份国内购货合同，**公司向甲**公司开具增值税发票。期间，甲**公司向**公司垫付了出口退税款，其垫付的出口退税款中的2,992,254.21元（人民币，下同）甲**公司于2008年4-5月向税务机关申报出口退税并收到了退税款，另外申报的退税款被税务机关暂停退税。

2008年6月20日，**公司、蔡某某向甲进出口公司出具担保书，载明：甲进出口公司与**公司曾发生CPU业务，现因该业务的退税款被税务机关暂停退回，担保人承诺如发生上述退税不能时，担保人愿承担保证责任，此外，退税款延迟退还的利息损失亦由两担保人承担。此后，甲进出口公司向税务机关申报出口退税246,436.56元，未被受理。2009年5月，国**总局发布国税函[2009]xx5号《关于加强计算机中央处理器（CPU）等电子产品出口退（免）税管理的通知》，要求各地税务机关加强对出口企业出口计算机中央处理器等电子产品办理退（免）税工作审核。对出口企业已申报但尚未办理退税的，税务机关要对出口企业和供货企业的供销合同有关内容是否合理、单据真伪、货款收付金额与相关单价是否相符等情况进行核查并向货源地税务机关进行函调，了解供货企业近年来情况是否正常；对排除骗税嫌疑的予以退税，对尚未查清、不能排除骗税嫌疑的，要继续予以调查落实，在未查清前，暂不予办理退税，对无法查清或经调查存在骗税嫌疑的，不得办理退税等。税务机关据此对甲进出口公司申报出口退税2,874,784.13元调查核实。2010年12月，税务机关明确，根据国税发[2006]24号文第二条第（三）款的规定，对甲进出口公司已申报未退税金额2,874,784.13元不予办理出口退税。

2009年11月26日，上海市**税务局向甲进出口公司发出沪国税浦处[2009]xx0号税务处理决定书，认定甲进出口公司在与**公司有关的CPU业务操作中存在“四自三不见”的违规情况，即以自己名义自营出口，但未实质参与出口经营活动，符合《国**总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》（国税发[2006]24号文）第二条第（二）款、第（六）款所列举的情形，决定追缴已退的出口增值税款2,992,254.18元等。甲进出口公司于2010年3月31日向税务机关退还了该笔退税款。此外，甲进出口公司就已申报不予退税的2,874,784.13元及不予申报退税的246,436.56元（合计3,121,220.69元）向上海**民法院起诉[案号：（2010）虹民x（商）初字第xx4号]，要求**公司予以返还，蔡某某、章**负连带责任。该案一审判决后，甲进出口公司提起上诉。鉴于上述案件与本案基于相同法律关系，原审法院裁定中止诉讼。上述案件经上海**人民法院二审，该院于2011年9月出具（2011）沪二中民x（商）终字第xx8号民事判决书，认定**公司应返还甲进出口公司垫付的出口退税款3,121,220.69元，同时认定甲进出口公司不应从违规业务中获利收取**公司0.8%代理费计148,065.50元，扣除该笔代理费，法院判令**公司返还甲进出口公司2,973,155.19元，蔡某某对**公司不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。本案恢复审理后，**公司确认其与甲进出口公司系代理出口关系。蔡某某认为其出具的担保书担保范围不包含本案涉及的出口退税款，故上述生效判决判令其承担责任不应适用于本案。

原审审理中，甲进出口公司表示，针对本案2,992,254.21元所涉出口业务，甲进出口公司按约应收取的代理费为142,050.37元，该费用甲进出口公司已从转付**司的收汇款项中扣除，同时甲进出口公司因汇率误差多转付**司17,024.60元，扣除该笔多付金额，甲进出口公司实收代理费125,025.77元。乙公司对此表示认可。甲进出口公司表示同意将该代理费返还给乙公司并同意在乙公司返还其垫付税款的金额中予以扣减。

甲进出口公司原审请求判令乙公司返还2,992,254.21元，蔡某某承担连带责任，本案诉讼费由乙公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，根据甲进出口公司与**公司签署的代理出口协议及两公司对双方之间合同属性的陈述，确认甲进出口公司与**公司之间系代理出口合同关系，在该合同项下，出口退税的利益归属于**公司，甲进出口公司系代为办理退税手续并先行垫付了退税款。由于甲进出口公司与**公司之间的交易方式违反了国家出口退税的相关规定，甲进出口公司已申报并收到的退税款2,992,254.21元被税务机关追缴。**公司应当知道其行为违反税务规定，况且代理合同中约定的退税风险由**公司承担也表明其已预见到了不能退税的风险，因此本案系争退税款被追缴的后果应由**公司承担，**公司应当返还甲进出口公司先行垫付的该笔退税款。同时，甲进出口公司违规代理出口，亦不应获得代理费的利益。鉴于甲进出口公司同意将其实收的代理费125,025.77元在**公司返还其垫付税款中予以扣减，对此予以支持。关于蔡某某是否应当承担担保责任，原审法院认为，2008年6月20日，蔡某某与**公司出具担保书时，甲进出口公司已申报并收到了本案系争退税款，故当时本案系争退税款并非**公司的债务，而直到2009年11月才发生本案系争退税款被税务机关追缴的情形；从内容来看，担保书载明因甲进出口公司与**公司CPU业务的退税款被税务机关暂停退回，担保人承诺如发生上述退税不能时承担保证责任，故其文字内容也仅针对暂停退税部分的退税款在退税不能情况下担保责任的承担，并未提及税务机关已经退还的本案系争退税款的担保，因此甲进出口公司要求蔡某某承担责任缺乏依据，不予支持。

原审法院遂判决：1、乙公司应于判决生效之日起十日内返还甲进出口公司2,867,228.44元；2、驳回甲进出口公司其余诉讼请求；3、案件受理费30,738元，由乙公司负担。

上诉人诉称

甲进出口公司不服原审判决，提出上诉称，蔡某某出具的担保书具有法律效力，担保意思明确；税务部门追回退税款属于退税不能的情形。综上，原审判决认定事实不清，故请求依法撤销原审判决第二项，改判支持甲进出口公司原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

**公司、蔡某某共同答辩称，甲进出口公司的上诉事由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求依法驳回上诉，维持原判。

甲进出口公司、乙公司、蔡某某在本案二审审理期间均无新的证据提交。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的本案法律事实均属实，各方当事人亦无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点在于蔡某某是否应基于其出具的担保书向甲进出口公司承担保证责任。研判该担保书的内容和出具时间，本院认为，蔡某某承诺保证的范围和前提是指“现因该业务的退税款被税务机关暂停退回，如发生上述退税不能时”。依据该保证明确之意思表示，该部分被税务机关暂停退回的退税款，已由另案生效判决予以处理，甲进出口公司因此已经获得相应保证债权。本案中，甲进出口公司以此担保书追诉的系税务机关于2010年3月向甲进出口公司追缴的退税款，而该退税款已于2008年4月至5月间由甲进出口公司申报获得。显然，在蔡某某于2008年6月20日出具系争担保书时，蔡某某、**公司以及甲进出口公司均不可能知悉上述情况的或然发生，因此，无法预见的事件是难以成为被担保的事项，蔡某某承诺保证的范围显然不涵盖该事件。综上，甲进出口公司的上诉事由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条及第一百零七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费为人民币30,738元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年三月十四日