上海**限公司与上海**播事务所民事其他一案二审民事判决书
审理经过
上诉人上海**限公司(下简称皇**司)因承揽合同欠款纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2003)闸民二(商)初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人皇**司的委托代理人蔡*、王**，被上诉人上海**播事务所(下简称唐*事务所)的委托代理人柴**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：2002年1月7日，唐*事务所、皇**司签订一份广告合同书，约定由唐*事务所为皇**司在上**视台电视剧频道a套代理发布协和博士水广告，发布日期为2002年3月30日至2002年5月24日(共8周时间)；每周执行单价为29,770元，合同总标的为238,160元；付款方式为3月中旬预付50%，余款播完付清；若皇**司擅自废止合同，须偿付合同款20%的违约金。合同生效后，唐*事务所即按约为皇**司代理发布了前述广告。至2002年4月17日，皇**司发传真给唐*事务所，要唐*事务所对5月4日至24日期间的广告中止发布，延至6月底7月初皇**司新一期广告发布时一并使用该时段。嗣后，唐*事务所即停止播发广告，皇**司则再也未就5月4日至24日期间中止播发的广告与唐*事务所达成补播意向，之后，也未再次发生业务往来。2002年7月24日，唐*事务所以传真方式向皇**司催款，未果，故唐*事务所诉至法院。
原审另查明，本案合同签订前，双方即存在广告代理业务。
一审法院认为
原审法院认为：唐*事务所、皇**司之间签订的广告合同依法成立且有效。皇**司称在合同履行前就通知唐*事务所解除该合同，故不应承担相应法律责任，但皇**司提供的证据形成时间在本案涉讼合同履行期限之前，且内容是唐*事务所称自己已按刊例播出广告、不同意终止合同等内容，因为此时双方在履行前一份广告合同，故该证据与本案无直接关联。况且，唐*事务所否认曾发过该传真，故原审法院对该证据不予认定。现皇**司在唐*事务所履行合同义务后未按约付款，其行为显属不当，对此皇**司应按唐*事务所已播广告的次数承担付款责任。鉴于皇**司在唐*事务所履行系争合同过程中要求唐*事务所中止5月4日至24日的广告播放，并允诺对中止时段的广告延至6月底7月初播出，但嗣后皇**司未按其允诺通知唐*事务所补播，且在本案审理中，皇**司又明确表示双方合同已实际解除，故唐*事务所要求皇**司按合同约定承担未履行部分的违约责任并无不当，原审法院依法予以支持。据此判决：一、皇**司给付唐*事务所广告费148,850元；二、皇**司偿付唐*事务所上述广告费148,850元的逾期付款利息，计算期限自2002年7月11日至本判决生效之日，计算标准参照中**银行同期逾期贷款利率；三、皇**司偿付唐*事务所违约金17,862元。本案案件受理费5,070元，由皇**司承担。
上诉人诉称
判决后，皇**司不服，向本院上诉称：1、一审对于传真证据的认定错误。唐*事务所对2002年7月24日发给皇**司的要求支付59,540元欠款的传真的真实性在一审中已予确认，且2002年10月又传真同样的内容，一审法院对此以皇**司不能证明唐*事务所曾经收到为由不予采纳背离了常识。此外，皇**司2002年4月17日所发传真的真实性有问题，且内容也与其他证据冲突，一审法院据此认定皇**司应承担违约责任不当。2、一审对与皇**司不存在利害关系的证人徐**的证言不予采信也属错误。3、一审对于皇**司曾传真要求唐*事务所解除系争合同的事实不予认定错误。唐*事务所于2002年2月4日所发传真内容足以证明皇**司要求解除系争合同。一审法院认为该传真只能证明解除第一份合同，但既然皇**司要解除第一份合同，说明皇**司对唐*事务所已失去信任，没有必要保留系争合同。皇**司请求撤销原判，驳回唐*事务所的诉讼请求。
被上诉人辩称
唐*事务所辩称：1、皇**司提供的传真件有瑕疵，证人与皇**司存在利害关系，故皇**司的证据不能形成证据链。2、皇**司2002年4月17日致唐*事务所的传真明确载明将剩余广告播出时间推迟，并未提出解除合同，该传真的真实性皇**司也予以确认，故皇**司认为曾要求解除系争合同没有依据。唐*事务所请求维持原判。
本院认为
本案的争议焦点是：1、唐*事务所2002年7月24日致皇**司的传真和皇**司2002年4月17日致唐*事务所的传真效力应否认定。2、证人徐**的证言效力应否认定。3、能否确认皇**司曾经请求解除系争合同的事实。
经审理查明：原**院认定“2003年4月17日，皇**司发传真给唐*事务所，要求唐*事务所对5月4日至24日期间的广告中止发布，……”的事实有误。该节事实中的传真日期应为2002年4月17日。原**院认定的其余事实正确，可予确认。
本院另查明：1、2002年7月15日，唐*事务所传真致皇**司，内容为：“2002年2月1日至2月28日签订了关于协和博士水(产品)的广告总金额为146,372元，其中双休日a套广告金额为59,540元，新市场热点广告金额为86,832元。由于台里设备原因，造成部分广告漏播。现经公司研究决定，退回其中的双休日a套全部款项计59,540元，此款可以从另一广告合同金额148,850元中扣除。”唐*事务所在(2003)闸民二(商)初字第650号案件审理中对上述传真的真实性予以确认。
2、2002年7月24日，唐*事务所又传真致皇**司，内容为：“贵公司与我方于2002年3月30日至5月4日签订了关于协和博士水(产品)广告代理发布合同。现合同早已执行完毕，请贵公司接到函后，于7月30日之前结清所欠款项59,540元。”
3、2003年9月1日，皇**司就与唐*事务所签订的第一份广告合同的履行向原审法院提起诉讼，请求判令唐*事务所返还广告费101,717元、支付违约金17,366元、赔偿利息损失及赔偿经济损失(监测费)860元。该案的案号为(2003)闸民二(商)初字第650号。2004年3月1日，原审法院就该案作出判决：一、唐*事务所返还皇**司广告费18,405元；二、唐*事务所赔偿皇**司广告费18,405元的利息损失(自2002年4月1日起至本判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率计付)；三、对皇**司其余诉讼请求不予支持。该判决现已发生法律效力。
本院认为：皇**司与唐*事务所签订的系争合同合法有效。从皇**司2002年4月17日致唐*事务所的传真看，在该合同履行完毕前，皇**司提出中止5月4日至24日的广告播出，将剩余时段及唐*事务所因前一份广告合同播出中漏播而应补偿的时段延至6月底、7月初播出。唐*事务所随即停止了播出，但皇**司届期并未要求唐*事务所继续广告播出，故皇**司构成了违约。皇**司对上述传真所发表的质证意见前后不同，根据禁反言的原则，应以其第一次的质证意见为准，该传真件的真实性和效力应予认定。皇**司认为从唐*事务所2002年2月4日所发传真应当认定其早已提出解除系争合同，但此时皇**司与唐*事务所正在履行前一份广告合同，且就该传真的内容看只能认定皇**司曾经提出停播广告，并不能认定皇**司提出停播系争广告。虽然唐*事务所在履行前一份合同中存在漏播情况，但也不必然导致皇**司要求解除尚未履行的系争合同，且从皇**司2002年4月17日的传真看，皇**司实际也认可了系争合同的履行，故即便皇**司曾经想解除系争合同，但经过协商最终还是同意继续履行，本院对于皇**司认为早已要求唐*事务所解除合同的诉讼主张不予采信。皇**司认为证人徐**的证言证词应予采信，鉴于该证人证言与现有书证的证明内容不一致，而从证据的效力看，证人证言的效力低于书证，故本院对徐**的证言不予采信。根据唐*事务所的确认，其分别于2002年7月15日和2002年7月24日两次以传真方式向皇**司催要欠款，但该两份传真的意思表示完全不一致，前者是唐*事务所基于其在履行前一份合同中有漏播行为而同意减免皇**司广告费59,540元，而后者是根据第二份合同的履行情况要求皇**司支付广告费59,540元。鉴于前一份传真是唐*事务所自愿处分自己的权利，且有相应的事实依据佐证，而后一份传真其内容与播出事实不符，且目前并没有双方在前一份传真基础上进一步协商的依据，故本院认定前一份传真具有证据效力，能够证明双方对于第一份合同的履行结算情况，而后一份证据则不具有证据效力，不能证明系唐*事务所放弃自己的部分债权。鉴于前一份传真内容系与第一份合同的履行有关，而皇**司就第一份合同已另行提起诉讼，且该案的判决已经发生法律效力，故有关第一份合同的情况不属本案处理范围。现有证据可以证明唐*事务所部分履行了系争合同，故皇**司应当按实支付广告费，并依照约定支付未播出部分的违约金及赔偿逾期付款的利息。皇**司的上诉理由不足，本院不予支持。原审法院判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)款第(一)项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5,070元，由上诉人上海**限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○○四年四月二十二日
