上诉人**程有限公司(以下简称航天公司)与被上诉人周*、原审被告江苏**限公司（以下简称中**司）建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称航天公司）因与被上诉人周*、原审被告江苏**限公司（以下简称中**司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第1642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**程有限公司的委托代理人胡*，被上诉人周*的委托代理人刘**，原审被告江苏**限公司的委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，就山东省济宁华宸金水湾商住小区二期C、D栋楼和地下车库建筑工程等，袁*以中**司名义与济宁华**有限公司（下称济**公司）曾签订过建设工程施工合同。2011年9月22日，中**司与原告签订桩*工程施工合同约定：中**司将济宁市金水湾（二期）桩*工程承包给原告施工，工程内容为0.8米直径钻孔灌注桩；承包方式为总承包，承包范围为金水湾C、D栋住宅楼、地下车库钻孔灌注桩（约12136延米、6097立方混凝土）；结算方式按实际工程量结算为准；合同工期45天，按现场实际具备施工条件起计算；工程质量标准为合格；合同价款每平方米715元（此单价不包含税金。如果实际施工过程中后注浆施工方案是两根钢管，则在现有合同总价款的基础上增加50万元，依此类推），单**空桩超出1.5米的部分按每延米100元计算；工程款的支付为，1、在原告完成试桩施工后，中**司退还原告交付的保证金，2、在原告完成桩*工程量的50%时，中**司支付到原告总合同价款的35%工程款，3、在原告完成工程量的百分之百，即设备撤场时中**司支付到原告总合同价款的70%工程款，4、余款在中**司本工程主体完成20层时结算完毕；双方各自承担已方责任，如果单方违约，违约方承担应付工程款3%的违约责任。该合同上加盖有中**司印章，袁*作为中**司代表人在该合同上签名、原告在该合同上签名。2011年11月5日济**公司与航**司签订建设工程施工合同约定：济**公司将济宁华宸金水湾商住小区二期C、D、F栋楼和地下车库建筑安装装饰工程承包给航**司，工程内容1、二期C栋、D栋及F栋裙楼、地下车库等建筑安装装饰工程，2、框架剪力墙结构，3、地上29层、地下2层、建筑面积87379.73平方米；建筑、装饰、水、电、暖、卫、防雷、通讯、闭路等安装及配套设施等；工程承包范围为设计施工图纸中的土建、装饰、安装工程总承包；合同工期总力天数720天，开工日期暂定2011年12月1日，竣工日期暂定2013年12月1日；工程质量标准为合格；合同价款约为13543.8万元，支付方式按工程进度付款。该合同上加盖有济**公司印章和航**司办公室印章。2011年11月29日，济**公司与航**司又签订关于金水湾二期工程《施工合同》协议书部分第二条工程承包范围的解释约定：图纸内不详需二次深化设计的雨篷、坡道阳光板顶棚、锚桩、地下室设备基础、沉降观测内容包含在固定单价内，即总工程款内含有上述费用；外装金属构架、金属栏杆、钢梯等均待双方确定后，由承包人施工，费用也在固定单价内。该解释上加盖有华宸济**司印章和航**司印章，邹*作为航**司人员在解释上签名。上述建设工程施工合同及解释签订后，航**司成立济宁华宸金水湾商住小区二期工程项目经理部（下称航**司经理部，印章详细内容为“河南**程公司∕济宁华宸金水湾商住小区二期工程∕项目经理部∕借款·担保无效”）。同时，中**司与济**公司签订的建设工程施工合同不再履行，原告与中**司签订的桩*工程施工合同由航**司承继。2011年12月22日，航**司经理部作为承诺人给原告出具承诺书载明：“现由于山东省济宁市华辰金水湾二期工程总承包方河南**程公司，未与桩*工程施工方完成桩*施工合同变更事宜，对在涉及合同变更之前及最终合同签订条款的相关问题作出如下承诺：1、由于牵涉即将开始工程桩施工，承诺人承诺在2011年12月27日支付给桩*施工负责人周*试桩工程款300000元（大写：叁拾万元整）；2、承诺人承诺最终合同双方签订的合同单价为：为每立方混凝土1300元（大写：壹仟叁佰元整），不含税金；3、承诺人承诺双方最终签订的合同条款中，付款方式为：桩*工程施工方在完成桩*总工程量的50%时，总承包方一次性支付桩*施工方2300000元（大写贰*叁拾万整）；4、承诺人承诺原桩*施工合同变更日期，在2012年1月5日之前完成；以上承诺内容是由山东省济宁市华辰金水湾二期工程总承包方负责人和桩*施工负责人，双方共同协商确定，如承诺人不能兑现以上承诺内容，对产生的一切后果负责”。该承诺书上加盖有航**司经理部印章，邹*作为航**司经理部负责人在该承诺书上签名。2012年1月20日，航**司经理部作为承诺人给原告出具承诺书载明：“鉴于山东省济宁市华宸金水湾二期工程总承包商河南**程公司，未与华宸金水湾二期桩*工程施工方完成合同变更以及春节之前未按约定支付工程款。经双方协商，对涉及工程款的支付和最终合同条款的约定做出以下承诺：1、承诺人在2012年2月6日之前由河南**程公司支付给金水湾二期桩*工程施工方1600000.00（大写：壹佰陆拾万元整），如不能按期全额支付，后注浆工程施工不能按期开始，造成现有成桩成为废桩，与施工方无任何责任全部责任由承诺人河南**程公司承担。如果承诺人私自更换施工队伍或者因不进行后注浆施工，被业主方清除施工现场则河南航天工程支付违约金300万元（大写叁佰万元整），且工程量另行结算。2、承诺人承诺最终合同签订的工程单价为每立方混凝1280.00元。承诺人承诺在最终签订的合同条款中，在施工方完成全部桩*施工任务3天以内解决农民工工资，并在检测合格后15天内支付给施工方的工程款累计要达到4500000.00元（大写：肆佰伍拾万元整），在主体工程施工到20层时支付到桩*工程总合同价款的95%。3、承诺人承诺原桩*合同变更务必在2012年2月11日之前完成。以上承诺内容是由施工双方共同协商确定，如承诺人不能兑现以上承诺内容，对产生的一切后果负责”。该承诺书上加盖有航**司经理部印章，邹*作为航**司经理部项目负责人在该承诺书上签名。2012年2月27日，原告作为说明人给航**司经理部出具关于济宁金水湾二期桩*工程相关问题的说明载明：“山东省济宁市华宸金水湾二期15根试桩和121根工程桩是由说明人负责在2012年春节之前施工完成的。但是121根工程桩的注浆工序施工是在2012年2月26日开始施工的”。原告在该说明上签名，邹*作为航**司项目负责人在该说明上签名。2012年3月13日，原告以特快专递形式向被告航**司发出请求结算通知书，该通知书载明：“河南**程公司贵方总承包的山东省济宁市华宸金水湾二期C、D、F栋商住小区和地下车库建筑安装装饰工程的桩*分项工程，是由我方负责施工的，现已完成的工程量为136根（15根试桩、121根工程桩）。现非因我方原因，贵方私自更换桩*工程后注浆施工队伍，根据你我双方承诺书的约定，特请求贵方自接到本通知之日起三个工作日内对我方已经完成的工程量进行结算。如贵方逾期不能结算，我方将会通过法定程序，对我方在山东省济宁市华宸金水湾二期工程桩*分项工程中施工的工程总量进行司法鉴定。届时相关鉴定人员会进行现场鉴定工作，该行为会对上述工期和你我双方造成法定的影响。为把你我双方的损失降至最低，特请求贵公司速与我方进行上述工程的结算”。被告航**司提供的在河南省公安厅备案的河南**程公司济宁华宸金水湾商住小区二期工程项目经理部印章审批时间为2012年3月16日，印章详细名内容为“河南**程公司∕济宁华宸金水湾商住小区二期工程∕项目经理部∕（借款、担保、合同、委托无效）∕41010551400708”。另查明，2012年3月23日，原告作为承诺人、袁*作为受诺人出具承诺书载明：“今承诺人收到袁*退还其本人和承诺人签订的《山东省济宁华宸金水湾二期桩*工程施工总包合同》所涉及的保证金大写（壹拾万元整）。在保证金全部退回之后，袁*和董**与承诺人签订的《山东省济宁华宸金水湾二期桩*工程施工清包合同》即全部终止废除，因河南**程公司承诺变更桩*合同，并承担全部桩*费用。承诺人用于金水湾工地上的砼约2300方与江**集团没有任何关联，承诺人保留合同原件，在以下情况下使用该合同原件：1、承诺人起诉河南**程公司时，为了能在法庭把事实梳理清楚、说清楚事实经过、顺利把河南**程公司推上被告席并承担法律责任时使用。2、在钟**拿190万元借条起诉承诺人，承诺人在法院说清事实、理清190万元借条的起因和事情经过时使用。受诺人有义务帮助承诺人在法庭说清事实经过。承诺人承诺：合同原件不作为起诉袁*和董**的法庭证据，只在上述情况下使用。袁*和董**、刘**以及江**集团不承担桩*合同的任何经济纠纷和任何经济损失”。原告与袁*在该承诺书上签名。原告诉讼请求的计算办法为：一、试桩部分（每根桩长均为42米），15根×42米×0.5024（每米商混数量）×1280元＝405135.36元；二、工程桩部分（每根桩长均为35米），121根×35米×0.5024（每米商混数量）×1280元＝2723409.92元；以上两项合计工程款3128545元－被告航**司已经支付的工程款867500元＝2261000元；三、违约金约定为3000000元，原告自愿主张2730000元。

一审法院认为

原审法院认为，被**公司系济宁华宸金水湾商住小区二期C、D、F栋楼和地下车库工程承包方，有济**公司与被**公司签订的建设工程施工合同、原审法院调取的证据为证，且被**公司亦认可其有“河南**程公司济宁华宸金水湾商住小区二期工程项目经理部”，应予认定。关于被**公司称其备案的航天公司经理部印章与原告提供的二份承诺书上加盖的航天公司经理部印章不符事宜，二份承诺书盖章时间是2011年12月22日、2012年1月20日，被**公司的备案时间为2012年3月16日，二份承诺书时间在前，备案时间在后，不影响航天公司经理部的存在。济**公司与被**公司签订建设工程施工合同后，被**公司与济**公司签订的建设工程施工合同不再履行，原告与被**公司签订的桩基工程施工合同由被**公司承继，被**公司虽未与原告签订桩基施工合同，但有航天公司经理部给原告出具的两份承诺书为证，应予认定。航天公司经理部给原告出具的两份承诺书系其真实意思表示，其应按承诺履行义务。鉴于航天公司经理部系被**公司下属项目临时机构，其民事责任应由被**公司承担。原告作为桩基工程的实际施工人，按约定完成相关桩基工程后，被**公司未按承诺书承诺支付原告工程款，构成违约。对原告要求被**公司支付桩基工程款的请求，应予支持。关于原告的违约金请求，原告与被**公司约定违约金过高，被**公司支付原告违约金从其承诺支付原告桩基款之日起按中**银行同期贷款利率的4倍计算为宜。关于原告对利息请求，原告与被**公司未作约定，不予支持。关于原告对被**公司的诉讼请求，依据原告出具的承诺书和桩基工程的实际履行情况，对原告要求被**公司承担民事责任的请求，证据不力，不予支持。被**公司辩称，证据不力，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南**程公司于本判决生效后十日内支付原告周*工程款2261000元及违约金（自2012年2月7日起止判决规定划款之日止，按中**银行同期贷款利率的4倍计算）；二、驳回原告周*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46728元，原告负担5000元，由被告河南**程公司负担41728元。被告河南**程公司负担部分，原告已预交，不再退还，由被告河南**程公司在履行判决规定义务时一并付清。

上诉人诉称

宣判后，河南航**限公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，2011年11月5日其与济宁华**有限公司签订的协议无效且没有实际履行；邹*不是其公司工作人员，其没有设立济宁工程项目部，也没有项目负责人；被上诉人周*与其公司没有任何关系，其公司不应承担本案支付工程款的责任。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人周*辩称，原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告江苏**限公司辩称，原判正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明，上诉人河南航**限公司的原名称为河南**程公司，2012年6月经河南**管理局审核后并更为现名称。其余事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，2011年11月5日上诉人航天公司与济宁华**有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。在本院审理过程中，上诉人航天公司对于合同上加盖的该公司印章真实性没有异议，故上诉人航天公司上诉称其与济宁华**有限公司签订的合同无效的上诉请求不能成立，本院不予支持。2011年11月29日《关于金水湾二期工程施工合同协议书部分第二条工程承包范围的解释》中，上诉人航天公司在承包人处加盖印章，邹*在盖印章下签名，应当认定邹*系该公司工作人员。上诉人航天公司上诉称该解释中邹*的签名系其事后偷偷添加的请求，因其未能提供证据证明其主张，故上诉人航天公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院结合上述证据以及2011年12月22日邹*签字的承诺书、2012年1月20日邹*签字的承诺书、2012年2月27日邹*签名的《关于济宁市金水湾二期桩基工程相关问题的说明》、2012年1月4日工程联系单、2012年11月1日对济宁华**有限公司副总经理许**的调查笔录等相关证据，认定上诉人航天公司系本案争议工程的承包方，被上诉人周*系争议工程桩基工程的施工方并无不当。上诉人航天公司上诉称施工合同没有实际履行、其没有设立济宁工程项目部，也没有项目负责人的请求，与其2012年3月刻制该项目部印章的行为相矛盾，也与其在原审法院开庭时认可其项目部负责人是戚大中的陈述相矛盾。故上诉人航天公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人周*对争议工程中的桩基工程进行了施工，其要求工程承包人支付工程款的请求，具由事实和法律依据。故上诉人航天公司上诉称被上诉人周*与其公司没有任何关系，其公司不应承担本案支付工程款责任的请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人航天公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41827元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日