张*、董**等犯职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

山东**民法院审理阳谷县人民检察院指控原审被告人张*、董**、张**犯职务侵占罪一案，于2015年10月22日作出（2015）阳刑初字第173号刑事判决，原审被告人董**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

1、2014年9月份，被告人张*与董**共谋偷拉含硒物料，由张*利用其担任阳谷**有限公司副产品销售部业务经理负责下达产品销售计划的职务便利，事先与担任仓库管理员的被告人董**商议，然后联系从事货物运输的被告人张**去拉砷滤饼。董**再利用其负责指挥铲车装货的职务便利，以含硒物料冒充砷滤饼的方式，在拉砷滤饼货车的后半部偷拉出28649.7691kg含硒物料（硒金属量），后张**让其雇佣的货车司机将之拉至大布乡超凡木业，张*再联系安徽省芜湖市的买主张**，并安排张**将上述含硒物料全部配货卖给张**。后张**向被告人张*指定的王**账户、赵*账户通过网银分别转账138万元、190万元，张**还使用王**的账户向张*转账50万元，张**用一辆价值35万元的白色宝马车顶被告人张*的含硒物料款，最后一批含硒物料款110万元尚未给付。综上，张**应给付被告人张*含硒物料共523万元。被告人张*得赃款共计378万元，阳谷县公安局在张**处追缴赃款110万元，扣押张*价值35万元的白色宝马车一辆，已赔付被害单位。

2、2014年11月份，被告人张*与被告人董**共谋多拉含铜物料1外卖，先由被告人张*利用其担任阳谷**有限公司副产品销售部业务经理负责下达产品销售计划的职务便利，事先联系从事货物运输的被告人张**去拉含铜物料1，然后被告人董**再利用其负责监督叉车过磅的职务便利，以让叉车少过磅的方式，多拉出21100kg含铜物料1，后被告人张**让其雇佣的货车司机将之拉至大布乡超凡木业，尚未销售即被查获，物价鉴定值为224715元。案发后，该批货物已被公安机关追缴并退还被害单位。

被告人张*于2015年4月8日到阳谷县公安局投案。2014年12月20日上午，阳谷**限公司保卫科将被告人董**送至公安局归案。2014年12月18日21点10分左右，被告人张**在铜陵市长江中路锦江之星宾馆被抓获归案。

原审判决认定上述事实的证据有：

（一）书证

1、芜湖含硒物料结算单，证实张*甲向其销售两次含硒物料的事实。

2、吴*出具的证明，证实其购买张*甲出售的含硒物料的事实。

3、王**、赵*的账户明细，证实张*甲向二人的账户转账的情况。其中向王**账户转账三次，共138万元；向赵*账户转账四次，共190万元。

4、王*甲转入王*丙的账户明细、王*甲出具的说明，证实王*甲的账户向王*丙账户转账50万元的事实。

5、阳谷**限公司出具的员工信息、员工在职证明，证实被告人张*在该单位副产品业务部工作，岗位为现场业物，2010年5月29日任职；被告人董**在该单位副产品业务工作，任职祥光铜业仓库普工，负责砷滤饼库，2006年8月1日入职。

6、三被告人的身份证复印件、户籍证明，证实三被告人的身份情况。

7、阳谷**限公司出具的下达计划复印件，证实涉案物品下达计划情况。

8、阳谷**限公司经营事业部出具的产品发货流程及对公安部门关于装货所提问题的回复，证实该公司产品发货流程及装货的有关规定。

9、扣押清单、发还清单、收到条、中**银行凭证、办案说明，证实公安机关扣押本案涉案财物情况，以及退还阳谷祥**限公司含硒物料款110万元、白色宝马车一辆、1023袋含铜物料1、58袋粗硫酸铜的事实。

10、阳谷**限公司出具的情况说明，证实该公司对含铜物料类产品的销售要求；该公司产出粗硒为含硒物料，2014年8月份到12月份间，粗硒每公斤约190元；含铜物料1从2013年11月份至2014年12月，销售价格在10650元／吨至20920元／吨之间，现销售价格为10700元／吨；含铜物料1含铜约40%至60%之间，金含量多在10g／t以下，银含量多在100g／t以下。

（二）证人证言

1、证人张**的证言，证实2014年9月份，张*给其发了大约五、六十吨的含硒物料，其将货款通过网银转账到张*指定的王**、赵*的账户中，其中一次的50万元货款是通过王**的账户转的，还有110万元货款未付给张*，张*用35万元货款买了其一辆宝马车。其一般直接使用张*提供的运输车辆运输。每次装货都是“老董”安排工人装货。

2、证人王**的证言，证实其与张*甲做了三次含硒物料生意。

3、证人夏*的证言，证实其买了张*甲两次含硒物料，一次26吨半，一次20吨，第一次提货在2014年11月27日，第二次提货在2015年1月10日。其都是通过网银给张*甲汇款。

4、证人刘*的证言，证实其系阳谷新凤祥保卫部人员，阳**集团发现被盗了两吨以上、大约100多万元的阳极泥、部分含铜物料1，并发现有个叫张**的人的车辆从厂区拉走过含铜物料1，并将该物品藏到阳谷县大布乡超凡木业厂子里。

5、证人薛*的证言，证实其在祥光铜业负责副产品销售工作，祥光铜业副产品有含铜物料1、砷滤饼等，出厂后用铲车运输到仓库内，向外销售时先与客户签订合同，客户的车辆来到后，其将客户名称、车辆信息传送给现场办公室，现场办公室核对信息后出具提货单，车辆过磅后去仓库拉货，装完货后计算出毛重去现场办公室核算，现场办公室出具出门证后出门。仓库管理员“老董”负责管理硫酸铜、砷滤饼、中和渣仓库，仓库管理员负责指挥装货车辆停放位置、装卸工以及装哪些货，还负责货物怎样在车辆上摆放。张*无权外卖含硒物料。

6、证人张**的证言，证实其在祥光**办公室工作，祥光铜业副产品向外销售时，销售部先将计划发送给现场办公室，核对完信息后开具提货单，车辆称重、装货，再称重，再去现场办公室办理出门证。“老董”负责砷滤饼、中和渣仓库，平时也打扫卫生。砷滤饼库借了些地方放置硫酸铜、粗硒物料。“老董”装货时负责指挥装货车辆停放位置，指挥装卸车辆和装卸工人装货。其到现场时，看到“老董”指挥工人从砷滤饼仓库装哪些货，以及在货车上怎么摆放。

7、证人郭*的证言，证实其系被告人张**雇佣的司机，其给张**开半挂车，拉祥光铜业的分选铜渣和含铜物料1送到浙江。其到了祥光铜业就和“老董”联系，“老董”领着其到仓库装货，装完货后不用过磅，“老董”给其明细单，就办个出门证出去。张**打电话叫其将车上的部分含铜物料1卸到大布乡超凡木业。其跟着卸过两次货。

8、证人岳某甲的证言，证实其系被告人张**雇佣的司机，其给张**开半挂车在祥光铜业拉分选铜渣和黑色袋装的物品送到浙江。其拉货前与姓董的电话联系，姓董的安排装车，装完货后不用过磅就给其张明细单，换了出门证后出门。张**安排其将车上的黑色袋装物品卸下一部分到大布乡超凡木业，后其就开车去浙江了。其跟着卸过两次货，都是黑色袋装物品。

9、证人岳*乙的证言，证实其系张**雇佣的司机，给张**开半挂车，拉祥光铜业的硫酸铜、分选铜渣、含铜物料1等物品到浙江。其到祥光铜业后联系“老董”，“老董”安排装货，装完车过磅就出门了。2014年12月13日岳*甲和郭*去拉含铜物料1那次没过磅。

10、证人王**的证言，证实其系张**雇佣的司机，给张**开半挂车，拉祥光铜业的副产品，有次张**让其和“老董”联系去祥光铜业装货，“老董”安排装车，然后给其明细单，就办出门证出门了。出门后张**打电话让其将车上部分货物卸到了大布乡超凡木业，后其就开车去杭州送货了。

11、证人范**的证言，证实其系祥光铜业的装卸工，“老董”让其装货八次，装了七车砷滤饼，一车硫酸铜，“老董”吩咐其装车，有时张*过去看看。

12、证人张**的证言，证实其系超凡木业看门的，超凡木业厂内的两间平房张**用着放货了。其见过三四次来卸货，来卸货时张**有时跟着，有时不跟着。其跟着卸货三次，卸的黑色和土一样的东西。

13、证人高*的证言，证实张**让其在超凡木业卸过四次货，卸的是黑色袋装东西。

14、证人张**的证言，证实其系超凡木业股东，张**使用了超凡木业厂内南边的两间平房，卸了类似泥土的东西。

15、证人左*的证言，证实其在祥光铜业电解二车间工作，含铜物料1放在车间，一般都是张*带着董**装车，董**在现场指挥装车。

16、证人范**的证言，证实其在祥光铜业电解一车间工作，含铜物料1和粗硫酸铜等产品生产出来放在车间，销售上拿着销售单，董**在现场装车。

（三）被告人供述

1、被告人张*的供述，证实2014年9月份，其找仓库管理员董**说想拉砷滤饼时将含硒物料拉出来，并许给董**将货物卖掉后分给他一部分钱。其凭借其在销售部的职务权利下达销售计划给现场办公室，并提前联系好车辆去装货，然后董**安排铲车装货，负责货物调换，将含硒物料按砷滤饼装车拉出，其偶尔过去看看。装砷滤饼时也装了含硒物料，出厂后其给张**打电话让其把货车后边的货物卸到大布乡超凡木业，拉过四次含硒物料。装含铜物料1也是其下计划，在拉含铜物料1时最后几叉车没有过磅就拉出来了，并将多*的含铜物料1卸到了超凡木业，共多*了含铜物料1二到三次，约20吨左右。其将含硒物料卖给了安徽客户张**，共运去三次。张**分别将前两次的货款通过网银转账到其表姐王**及其姨姐夫赵*的账户，最后一次货款约110万元没有付。张**用一辆35万元的白色宝马车顶了部分含硒物料款。含铜物料1没有卖掉就被查获了。其没有告诉张**拉的是什么货，也没说分给张**钱，也没来得及分给董**钱。董**知道偷拉含硒物料和含铜物料1。

2、被告人董**的供述，证实其认识张**，张**经常去祥光铜业拉货。

3、被告人张**的供述，证实其跑运输车，与阳谷祥*铜业业务比较多，每次拉货前，销售科的张*给其下达计划。其给司机打电话派车去拉货，车到后由祥*铜业的“老董”安排装货，装完货后“老董”给其或驾驶员打电话说多装了些货，让找地方卸下来，其就联系大布乡超凡木业找地方卸下来多装的货。其没跟着去装过货，一共卸货七次，前四次拉的砷滤饼，后三次拉的含铜物料1。张*联系的买家，让其发货到安徽省芜湖市，后三次拉出来的大约20吨含铜物料1没有卖掉，放在超凡木业平房内。在拉货前张*没和其商量过，其事前也不知道。在第五次拉含铜物料1时，其给张*打过一次电话问怎么回事，张*说不用管，有单子。其也没再多问。张*没给其分过钱。

（四）鉴定意见

山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实涉案含铜物料1的价值为224715元。

辨认笔录

1、被告人张**对被告人张*的辨认笔录，辨认出被告人张*是给其下达运输计划的人。

2、被告人张**对张**的辨认笔录，辨认出在祥光铜业拉出来的货卖给了该男子。

3、被告人张**对被告人董**的辨认笔录，辨认出其是在祥光铜业仓库管理员“老董”的联系下进行运输的。

4、证人范*甲对被告人董**的辨认笔录，其辨认出祥光铜业仓库管理员的“老董”。

5、证人王*乙对被告人董**的辨认笔录，其辨认出运输矿物质时的祥光铜业仓库管理员“老董”。

6、证人岳*乙对被告人董**的辨认笔录，其辨认出运输矿物质时的祥光铜业仓库管理员“老董”。

7、证人岳*甲对被告人董**的辨认笔录，其辨认出运输矿物质时的祥光铜业仓库管理员“老董”。

8、证人郭*对被告人董**的辨认笔录，其辨认出运输矿物质时的祥光铜业仓库管理员“老董”。

9、证人张*甲对被告人董**的辨认笔录，辨认出在祥光铜业负责装车的“老董”。

（六）其他证据

1、铜陵市公安局特警支队一大队出具的抓获经过，证实2014年12月18日21点10分左右，在铜陵市长江中路锦江之星宾馆抓获张**，并扣押其一辆白色无牌宝马5系轿车的事实。

2、阳谷县公安局刑警大队出具的抓获经过，证实2014年12月20日上午，阳谷**限公司保卫科将董**送至公安局归案。

3、阳谷县公安局刑警三中队出具的抓获经过，证实张**投案自首。

4、阳谷县公安局出具的前科证明，证实张*、张**无犯罪记录，董**于2006年5月15日因盗窃被阳谷县公安局执行取保候审。

5、阳谷县公安局出具的取保候审执行通知书，证实董**于2006年5月15日被阳谷县公安局执行取保候审的事实。

6、阳谷县公安局出具的办案说明，证实在祥光铜业厂区及门口的监控录像上未调取到案发期间的监控录像；未找到张**将含硒物料发往芜湖市张*甲处所使用的配货车辆。

一审法院认为

原审法院认为，被告人张*、董**利用职务之便，基于非法占有本单位财物的目的，分工负责、相互配合，侵占财物，数额巨大，二被告人之行为均构成职务侵占罪；被告人张**明知是犯罪所得而予以窝藏、隐瞒、转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张*主动投案并如实供述自己的犯罪罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人董**在共同犯罪中所起作用比被告人张*相对较小，且未分得任何钱财，可酌情从轻处罚。被告人张**当庭自愿认罪，且未分得任何钱财，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款之规定，以职务侵占罪判处被告人张*有期徒刑九年，并处没收财产人民币20万元；以职务侵占罪判处被告人董**有期徒刑七年，并处没收财产人民币10万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人张**有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。

二审请求情况

宣判后，被告人董**不服，以“其并未与张*通谋，其仅负责仓库清洁工作，不知道张*偷拉货物之事，原审法院认定其构成犯罪事实不清，证据不足”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。

关于上诉人董**及其辩护人所提“其并未与张*通谋，其仅负责仓库清洁工作，不知道张*偷拉货物之事，原审法院认定其构成犯罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据同案犯张**的供述、证人郭*、岳*甲、岳*乙、王**等人的证言及相关辨认笔录均能够证实，去祥光铜业拉货都是与董**通电话，由董**负责装货等事项，且拉出货物后，董**给他们打电话说多拉了部分货物，让找地方卸下；上述证据与证人薛*、张*乙证实的董**的工作职责及同案犯张*供认的其与董**商议偷拉货物的事实能够相印证，足以认定董**参与的事实。上诉人董**利用其仓库管理员的职务便利，与原审被告人张*通谋，将单位财物私自运出并予以变卖，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故上诉人董**及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人董**、原审被告人张*通谋利用职务之便，侵占本单位财物，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大；原审被告人张**明知是犯罪所得，仍提供帮助予以窝藏、隐瞒、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日