驻马店**有限公司与刘**、余*建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人驻马店**有限公司（以下简称公路开发公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2011）驿民初字第3888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人公路开发公司的委托代理人程**，被上诉人刘**的委托代理人王**到庭参加诉讼。被上诉人余子兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2007年，公**公司将其承包的S216平长路改建工程PCX-01标段工程中的K3＋146.7处1-13米小桥工程转包给刘**施工，双方未签订书面合同。后刘**依约进行施工，于2008年初施工完毕，并交付使用。后双方一直未进行结算。S216平长路改建工程PCX-01标段工程系驻马**管理局发包给公**公司的工程，工程项目经理为余*。在该工程中K3＋146.7处原设计为桥梁涵洞，工程造价为443489.5元。2007年12月18日，新蔡**理局（甲方）要求对该桥梁涵洞改建为1-13米小桥，与公**公司的S216平长路改建工程PCX-01标项目经理部（乙方）签订平长路1标新蔡县境城区段K3＋146.7处小桥加宽工程承包合同书约定：甲方将S216新蔡县城至驻信交界改建工程PCX-01合同段K3＋146.7处1-13米小桥由原来15米加宽至总宽40米，桥面沥青混凝土铺装由15米加宽24米至39米的工程委托乙方施工，在施工过程中管理；2、承包方式为包工包料；3、工程造价为甲方以工程承包价860836元（含3.25%税收、5%质保金）价款承包给乙方等条款。桥梁涵洞与加宽小桥合计总造价为1304325.5元（443489.5元＋860836元），公**公司以此主张针对该小桥工程业主总发包价为1304325.5元，公**公司向刘**支付总工程款应以该数额为限。庭审中，公**公司提交2007年10月2日刘**以“驻马店市公路工程开发公司S216平长路改建工程PCX-01标项目经理部”的名义与驻马**工程处签订的分项工程承包合同一份以及18张借条及材料单、物资调拨单，以证明公**公司向刘**支付工程款及代刘**支付材料款，共计1011603.75元，刘**质证意见为，对上述证据无异议，认可公**公司已向其支付工程款1011603.75元。诉讼中，刘**对其施工的S216平长路PCX-01标段工程中的K3＋146.7处1-13米小桥的工程造价申请鉴定，原审法院依法委托驻马店市**有限公司进行鉴定。2013年11月8日作出驻中信司鉴所（2013）工鉴字012号工程造价鉴定报告，鉴定结论为工程造价金额1592783元。刘**支付鉴定费用15000元。公路开发工司以该鉴定结论所作出的造价金额超过其与业主约定的工程造价为由，申请重新鉴定。另外，公**公司认为刘**所施工的小桥存在严重质量问题，要求对该小桥的质量是否合格申请鉴定。

一审法院认为

原审法院原审栏同的中见书，认为《认为，公路开发公司将其承包的S216平长路改建工程PCX-01标段工程中的K3＋146.7处1-13米小桥工程转包给刘**施工，双方形成建设工程施工合同关系。因刘**系不具备建筑施工资质的个人，其违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现该工程已交付使用，而且S216平长路改建工程PCX-01标段工程已验收合格；又因双方未签订书面建设工程施工合同，也未对工程价款进行约定，工程价款应据实结算，经鉴定，小桥的工程造价金额为1592783元，扣除公路开发公司已支付的工程款1011603.75元，下欠581179.25元，公路开发公司应予支付并支付该款的利息。刘**请求超出该部分的数额，不予支持。其利息应从工程交付之日即从2008年1月1日起按中**银行公布的同期银行贷款利率计算。公路开发公司辩称，针对该工程双方口头约定工程价款按固定价1000000元结算，公路开发公司已支付1028603.75元，公路开发公司不欠刘**的工程款。因公路开发公司未提供证据证明双方约定的按固定价1000000元结算工程款，刘**又不予认可，故公路开发公司该项辩称理由，无证据证明，不予采信。关于公路开发公司主张其已向刘**支付工程款1028603.75元，因公路开发公司向原审法院提交的证据显示已付工程数额总计1011603.75元，对于另外的17000元，公路开发公司未提供证据加以证明，且刘**亦不予认可，故公路开发公司主张的已付工程款超出1011603.75元部分的数额，不予采纳。关于公路开发公司以鉴定报告作出的鉴定结论即小桥的工程造1592783元远远超出其与业主之间约定的小桥总造价1304325.5元为由要求对小桥的工程造价申请重新鉴定。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。公路开发公司申请重新鉴定所主张的理由均不符合上述情形，故公路开发公司申请重新鉴定，不符合法律规定，不予支持。关于公路开发公司以小桥工程质量不合格为由要求对小桥的工程质量是否合格申请鉴定，因该工程已于2008年初交付使用，而且S216平长路改建工程PCX-01标段工程已验收合格并交付使用，故公路开发公司以此为由申请质量鉴定，不予支持。关于刘**请求余*对公路开发公司的上述债务承担连带责任，因余*系公路开发公司承包的S216平长路改建工程PCX-01标段工程的项目经理，与刘**不存在合同关系，故刘**以余*为被告并要求其承担责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、限驻马店**有限公司于本判决生效后十日内向刘**支付工程款581179.25元及该款的利息，其利息应从2008年1月1日起至本判决确定付款之日止，按中**银行公布的同期银行贷款利率计算，以及鉴定费用15000元。二、驳回刘**的其他诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由刘**负担100元，由驻马店**有限公司负担9600元。

上诉人诉称

宣判后，公路开发公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程并非2008年初施工完毕并交付使用的，原审法院判决认定工程款据实结算错误。2、（2013）工鉴字012号《工程造价鉴定报告书》存在很多问题，原审法院判决驳回其重新鉴定申请错误。

本院查明

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，原审法院判决认定，2007年，公**公司将其承包的小桥工程转包给不具备建筑施工资质的刘**，违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效合同正确，予以确认。关于原审法院判决认定涉案桥梁于2008年初施工完毕，并交付使用是否正确的问题。原审法院于2012年8月29日向公**公司的委托代理人李*以及该项目经理余*调查时，余*明确告诉原审法院工作人员，涉案桥梁于2008年施工完毕并交付使用。公**公司上诉称，项目部相关人员多次要求刘**就存在的问题工程进行整改，但均遭刘**推诿拒绝。2008年，刘**带领工人撤离工地，工程所存在的问题一直没有解决。因其没有提供相关证据予以证明，对该上诉理由不予支持。原审法院判决认定涉案桥梁于2008年初施工完毕，并交付使用正确。关于原审法院判决认定双方对工程造价没有书面约定，对工程款据实结算，是否属于认定事实错误的问题。公**公司上诉称，该工程的总发包价为1304325.5元，其与刘**约定的工程承包固定价为1000000元。因其没有提供相关的证据予以证明，对该上诉理由不予支持。原审法院判决认定对工程款据实结算正确。关于原审法院判决驳回公**公司的重新鉴定申请是否正确的问题。刘**于2012年3月30日向原审法院提出评估鉴定申请，原审法院依法委托驻马店市**有限公司进行鉴定并作出驻中信司鉴所（2013）工鉴字012号工程造价鉴定报告。针对该鉴定报告原审法院组织了质证，公**公司对该鉴定报告提出异议并申请重新鉴定，但其申请重新鉴定的理由，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，原审法院驳回公**公司的重新鉴定申请并无不当。公**公司在二审中提交对评估报告存在问题的单据和重新鉴定申请。因该单据不符合证据的法定形式，不予支持。公**公司申请重新鉴定的理由，不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，对该申请不予支持。综上，公**公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审法院判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9700元，由上诉人驻**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十六日