上诉人**店有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**店有限公司因与被上诉人合肥奥**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2014）固民初字第2279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**店有限公司的委托代理人金**，被上诉人合肥奥**限公司的法定代表人马驹及其委托代理人樊**、张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2008年3月1日，原、被告签订《固始国宾大酒店弱电施工承包合同》约定：包工包料工程总造价950000元，原告按工程总造价的10%向被告缴纳履约保证金，被告按原告施工节点支付工程进度款。质保金于弱电工程验收合格保修期满后对应日付清，如乙方（原告）违约，保证金不退还；甲方（被告）若不按期支付余款，将按银行同期贷款利息收取余款和利息；工程竣工后，乙方书面通知甲方验收，甲方自收到乙方书面验收通知7天内组织验收、移交手续，乙方送出验收通知书后，如7天内甲方不组织验收，视为验收合格。该合同对双方的其他权利义务亦作了相应的约定。原告在施工过程中，由于被告酒店的其他安装、装饰等工程项目停工，原告的弱电项目施工也被迫停工。2009年12月8日，原告的法人代表马*和被告的施工现场负责人杨*、霍*对原告已经施工的工程进行了验收和交接，签署了《弱电项目验收报告》对原告的实际施工工程量进行了确认；12月15日，原告聘请的技术人员许**根据双方签署的验收报告和现场核量，确认被告应扣除原告的工程款为：公共广播系统未施工费用65920元；卫星电视未施工费用61498元；设备缺失台数费用107635元，合计234423元。被告截止2009年5月21日共通过原告借支等形式支付其工程款433000元，余款282577元和保证金95000元，合计377577元经原告多次催讨，被告均推脱未还，原告于2013年5月诉至我院，要求判令被告偿还拖欠工程款，并按照双方合同的约定同期商业银行贷款利率支付利息。另查明，2009年5月1日，被告与佰**司签订《协议书》约定将原告未完成的部分弱电施工项目以550000元的对价承包给佰**司完成，并于第二日向该公司预付工程款50000元，5月9日支付工程款20000元，截止2012年4月25日，共向佰**司支付款项310000元。

一审法院认为

原审认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告国宾酒店最后一次支付原告工程款的时间是2009年5月21日，原告向被告提交的《弱电项目验收报告》和《扣除弱电设备款项清单》及许**《致何*董事长》的函的时间分别是2009年12月8日、15日、16日，而被告在2009年5月1日即与佰**司签订了奥**司未完成的国宾大酒店弱电施工项目未完工部分承包《协议书》，第二天就向佰**司预付50000元工程款，5月10日再支付20000元工程款。被告的上述行为说明其在未对原告已施工的部分工程量进行核定验收，也没有正式通知原告的情况下即与佰**司签订合同，将原告奥**司未完成的工程承包给不具有弱电施工资质的佰**司完成，被告实际以其行动宣示了单方解除与原告的弱电项目施工合同；按照《合同法》的规定及双方《施工承包合同》的约定，系违约在先，而非原告在先违约，依法应当向原告承担相应的违约责任。同时，因为被告对原告完成的工程量未经核定验收，即单方解除合同，将剩余工程发包给佰**司，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：发包人收到结算文件后，在约定的期限内不予答复，承包人请求按照结算文件结算工程价款，应予支持的规定，原告请求按其提供的《验收报告》和《项目清单》结算工程量，支付剩余工程款合理合法，应予支持；被告国宾酒店关于“原告中途退场，违约在先，不应支付剩余工程款和退还保证金”的抗辩不应得到支持。审理中，被告虽然提出了反诉，但因其未按照规定缴纳反诉受理费，亦未提供相关反诉证据，故对其反诉请求，本院不予审理。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告固**有限公司于本判决生效后十日内偿还欠原告合肥奥**限公司剩余工程款282577元、保证金95000元，两项合计377577元，并自2009年12月24日起至上述款项全部清偿之日止按双方约定的同期银行贷款利率支付利息。二、驳回原告合肥奥**限公司的其他诉讼请求。案件受理费9955元，由被告国宾酒店负担6964元，余额由原告奥**司自担。

上诉人诉称

上诉人**店有限公司上诉称，一、原审认定事实错误，上诉人按照合同约定支付工程款，并不存在违约。被上诉人中途终止合同迫使上诉人与信阳**有限公司重新签订施工合同，不仅多支付工程款，还导致工期延长，造成上诉人损失。本案是由于被上诉人的违约行为导致其施工的工程未验收合格，工程量无法确定，原审认定上诉人违约在先没有事实依据。二、原审适用法律错误。上诉人提供的《弱电项目验收报告》和《扣除弱电项目设备款清单》等均是复印件，未提供原件，该证据无效，不应采信。原审参照相关法律规定认定验收报告和项目清单是结算文件也无依据。本案建设工程并没有验收合格，人民法院不应支持其支付工程款的主张，质保金也不应退还。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人合肥奥**限公司答辩称，上诉人认为被上诉人违约没有任何根据，本案是因为上诉人的原因导致被上诉人无法施工，故被上诉人不承担违约责任。上诉人没有按照相关规定提交相关证据，原审作出不利于上诉人的判决符合法律规定。原审适用法律正确，判决正确，应予维持。

本院查明

二审查明的事实与一审相同。

另查明，二审中，上诉人**店有限公司提交《固始县**限公司弱电工程结算表》一份，证明信阳**有限公司完成了国宾大酒店弱电项目扫尾工程共计17层，其中5层至今未施工，同时证明上诉人支付了工程款422700元。被上诉人合肥奥**限公司质证称，对该证据的真实性有异议，从原件看不像是2010年签的，而像是新制作的，同时该证据仅仅是固始国宾大酒店单方制作的申报材料，不能证明是双方结算的依据，和本案没有关联性。

本院认为

本院认为，根据本案查明事实及原审庭审中证人颜**的证言，由于上诉人固始县**限公司的酒店其他安装、装饰等工程项目停工导致被上诉人的弱电项目施工也被迫停工。同时，由于上诉人未正式通知被上诉人解除双方之间的《固始国宾大酒店弱电施工承包合同》，也未和被上诉人就已施工的弱电工程进行核算验收，单方和没有资质的信阳**有限公司签订国宾大酒店弱电项目未完工部分承包《协议书》，故原审依据《中华人民共和国合同法》相关规定和双方签订的《施工承包合同》之约定认定上诉人违约在先并无不当。上诉人对原审查明的事实不予认可并主张被上诉人存在违约行为，但其并未提交相应证据予以证明，对其这一上诉理由本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款之规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，属于该条第一款之规定的情形的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。本案中，被上诉人提交的《弱电项目验收报告》、《扣除弱电项目设备款清单》以及《致何*董事长》的函等证据虽然为复印件，但该三份证据的内容和《固始国宾大酒店弱电施工承包合同》、《工作联系函》、《工程量审核表》以及《关于要求支付国宾**限公司弱电工程款的函》、国内特快专递邮件详情单等证据能够相互印证，形成一个完整的证据链。同时，根据本案系上诉人其他安装、装饰等工程项目停工导致被上诉人的弱电项目施工也被迫停工、上诉人另行与信阳**有限公司签订弱电项目未完工部分承包《协议书》以及被上诉人持续向上诉人索要欠付工程款的事实，足以认定上诉人与被上诉人之间以及上诉人与信阳**有限公司之间对国宾大酒店弱电项目已完成工程量和未完成工程量进行过确认。由于上诉人既不认可被上诉人提交的《弱电项目验收报告》、《扣除弱电项目设备款清单》以及《致何*董事长》的函等证据的证明效力，也不提供其与信阳**有限公司之间的工程量确认单和结算资料，根据被上诉人在庭审中关于上述三份证据的原件已经在申请拨付工程款时交由上诉人的陈述及建设施工工程结算的行业惯例，结合全案事实，本院对被上诉人提交的《弱电项目验收报告》、《扣除弱电项目设备款清单》以及《致何*董事长》的函等证据予以采信。二审中上诉人提交的其与信阳**有限公司之间的《固始县**限公司弱电工程结算表》，该证据形式上缺乏信**公司经办人员的签名，内容上也不能认定佰**司完成弱电工程的具体项目，同时工程价款总额和《协议书》约定的价款、分期结算金额和上诉人提交的汇款凭证记载金额也不一致，对该证据的真实性不能认定，故本院不予采信。综上，上诉人关于原审采信证据不当的上诉理由本院不予支持。本案中，由于弱电工程上诉人已经投入使用，且上诉人并没有证据证明被上诉人已完成弱电工程项目验收不合格，故上诉人关于应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定的上诉理由本院不予支持。原审法院结合全案事实，适用《中华人民共和国合同法》及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定并无不当，上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由本院不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9955元，由上诉人**店有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十一日