洛阳市**筑公司与梁**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人洛阳市**筑公司（以下简称孟***公司）、梁**因合同纠纷一案，不服河南省孟*县人民法院（2012）孟民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人孟***公司的委托代理人骆健康、上诉人梁**及委托代理人马小*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：被告梁**事先与洛阳大**限公司协商确定由梁**负责承建洛阳大**限公司新建食堂、浴池、锅炉房工程项目后，2006年9月4日，被告梁**与庆**签订施工协议，约定该工程建筑总面积1658平方米，总造价185000元。合同还约定梁**负责协调解决水、电、路三通，负责建筑材料的供应并向庆**提供宽松的施工环境。庆**应严格按照图纸施工，否则承担全部责任，庆**承诺工程在2007年1月30日完工。双方对付款及违约责任也作出了明确约定。因被告梁**没有营业执照和相应的建筑资质，不能直接与洛阳大**限公司签订施工合同，经与原告孟*第七建筑公司协商，2006年9月15日，洛阳大**限公司作为甲方与被告孟*第七建筑公司（合同乙方）签订《新建食堂、浴池、锅炉房建设施工合同》（下称《合同》）。《合同》规定，包工不包料，工程总造价285000元。规定该价款已包含本工程所需的技术、工人、生活、安全等方面的全部费用，结算时不作任何调整，也不随法律法规政策和施工风险等因素的影响而变动。在合同第七部分第4条“甲乙双方现场人员及职责”，孟*第七建筑公司作为合同乙方约定“乙方驻工地代表为：梁**，并授权梁**为本工程的代理人，代理权限为特别授权：代理人有权与甲方签订合同，组织机械设备及人员进行施工、审核图纸、签发施工通知或指令、工程验收、决算、结算及接受工程给付款项、签署相关施工文件资料，提出施工变更意见、确认施工内容等与工程所涉的一切事务，”明确指派梁**为乙方特别授权代表人，并对梁**代理事项进行了明确，梁**也在该合同上签名。协议签订后，庆**招用谢**等31名工人参与施工，该31人服从庆**管理与调配，由庆**为其记工，并支付劳动报酬。在施工中梁**先行支付庆**130000元，被告梁**在施工中因管理不善，多次变更图纸，增加工程量，与庆**等32人产生工资纠纷。庆**等32人于2008年1月4日向孟*县劳动争议仲裁委员会提出申诉，以孟*第七建筑公司将工程发包给不具有施工资质和用工主体的梁**，违反了劳动法的有关规定，要求孟*第七建筑公司承担责任。2008年6月4日，孟*县劳动争议仲裁委员会作出孟**（2008）068-099号仲裁裁决书，认为孟*第七建筑公司将工程分包给不具有施工资质和用工主体的梁**，违反了劳动法的有关规定，裁决孟*第七建筑公司支付拖欠庆**等32人工资70569元及工资赔偿金35284.5元。孟*第七建筑公司不服，认为庆**等32人没有与公司签订劳动合同，庆**等32人既不受公司制定的各项管理制度约束，也不享有公司内部应当享有的福利待遇和社会保险等理由，于2008年6月12日向该院提起民事诉讼，要求该院确认自己与庆**等32人之间不存在劳动关系。该院认为，诉讼双方之间属建筑工程施工合同关系，不存在劳动关系，依法支持了孟*第七建筑公司的诉讼请求。判决后，庆**等32人不服，提起上诉。2009年9月14日，洛阳**民法院（2009）洛*终字第1306号终审判决，认定双方之间存在劳动关系，孟*第七建筑公司将工程分包给没有营业执照和资质，不具备用工主体资格的梁**违反了有关劳动法规，判令孟*第七建筑公司支付庆**等32人拖欠工资70569元及工资赔偿金35284.5元。判决后该款已由本院执行局执行完毕，加算执行费，共扣划孟*第七建筑公司110000元。2009年10月21日，孟*第七建筑公司提起申诉，2010年5月3日省高级法院（2010）豫法民审字第00068号民事裁定书，查明的事实与二审相同，认为孟*第七建筑公司将其所承包的工程发包给不具备用工主体资格的梁**施工是客观事实。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号第4条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包者承担用工主体责任”。原审法院认定其存在劳动关系正确，裁定驳回孟*第七建筑公司的再审申请。2009年10月28日，洛阳大**限公司与梁**结清工程款。2011年1月13日，原告起诉被告梁**，要求被告返还工程款285000元，并承担本案诉讼费。审理中，原告变更诉讼请求，认为该工程实际上是梁**借用原告资质从事个人经营活动，原告利害不图，诉求被法院执行走的110000元应由被告归还并承担利息。审理中，被告曾提出反诉，后表示另案解决。另查明，被告非原告公司职工，该工程系被告承揽，施工方及租赁架杆、先行支付费用等均由被告负责，原告并未参与也没有收取被告任何费用。孟*第七建筑公司没有就盈亏及被告梁**工资报酬作出书面约定，同时也没有对工程施工进行监管，梁**在施工中与郑**发生租赁架杆纠纷，经洛阳**民法院最终调解结案，由被告支付。梁**与庆**所签合同没有取得孟*第七建筑公司授权，事后孟*第七建筑公司并未追认这一事实，但庆**所干工程系孟*第七建筑公司与洛阳大**限公司签订的工程施工范围。

一审法院认为

原审认为：本案从形式上看，原被告之间的纠纷是委托与被委托关系。但事实上是被告事前自揽工程，与庆**签订施工协议，后借用原告资质从事个人经营活动，该工程实际上是梁**承包的工程，由其自主经营并承担权利与义务。在施工中因被告梁**管理不善等原因造成经济损失，与庆**等人发生工资纠纷，庆**等32人以劳动关系纠纷起诉孟*第七建筑公司，而没有起诉梁**，因孟*第七建筑公司违反劳动法有关规定才被判决承担责任。孟*第七建筑公司与庆**等32人并无签订施工协议，原告利害不图，既没有收取被告任何费用，也不存在支付梁**劳动报酬的情况，梁**应承担相应的民事赔偿责任；孟*第七建筑公司在明知梁**没有资质和用工条件的情况下将其所承揽的工程作为乙方与洛阳大**限公司签订建设工程合同，又发包给不具备用工主体资格的梁**施工是客观事实，自身存在过错。原告主张被告赔偿经济损失，应予支持；根据双方过错程度，原被告应承担同等责任。因此，因庆**等32人为工资纠纷原告七**司被执行划拨的110000元经济损失由被告梁**负责赔偿55000元。原告的其他诉讼请求证据不足，不能支持。被告及其代理人的抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一、二款、第一百三十四条第（四）、（七）项、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）第4条规定之规定，原审经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告梁**赔偿原告孟*县第七建筑公司经济损失55000元。限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费5570元，由原、被告各半承担，暂由原告垫付，待执行时一并支付原告。

上诉人诉称

孟*第七建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决部分事实认定及适用法律有误，判决错误，应予纠正。一、本案的基本事实是梁**借用上诉人的资质承包工程，在施工中，梁**与其雇佣的工人发生工资支付纠纷，因为梁**不具备用工主体资格，司法机关按劳动法律关系判决上诉人承担支付工资义务，并执行划拨了上诉人11万元。上诉人依法追偿，原审却按返还财产、赔偿损失对待，认为上诉人对所追偿的损失有过错，判决双方各半承担损失，只判决被上诉人支付11万元的一半即5.5万元错误，应予纠正；二、造成上诉人11万元被扣划的直接原因是梁**不支付农民工工资所造成的，上诉人没有过错。上诉人最多违反的是行政法规范，应当由行政主管机关依法处罚，而不能通过司法判决代替行政处罚；三、原审判决适用法律错误。在本案中，上诉人和梁**之间不是劳动关系，不能适用劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包者承担用工主体责任”这一劳动法规来处理本案的追偿纠纷。综上，请求二审：撤销原判，依法改判梁**支付上诉人被扣划的11万元，并支付从2010年6月起按银行同期贷款利率计算的利息。

被上诉人辩称

梁**答辩称：一、孟***公司上诉所述与事实不符。答辩人给庆润生付的工程款超出了庆润生应得工程款，造成孟***公司被划扣执行11万元的直接原因并不是答辩人不支付农民工工资，而是孟***公司违法发包被判令承担用工主体的责任即工资及赔偿金，以及不按时履行生效判决书而承担的执行费等；二、孟***公司向答辩人主张追偿，没有任何法律依据。孟***公司认为本案案由应为追偿纠纷，追偿权有法律明确规定。法院划扣执行孟***公司11万元的依据是生效裁判认定孟***公司违反《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》的规定，将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人施工，因此判令其依法承担用工主体的责任。孟***公司所主张的损失是由其自身的违法行为造成的，并非是由答辩人造成，孟***公司向答辩人主张追偿权也没有任何法律依据；三、孟***公司被执行的11万元中有4146.5元是执行费，该费用是因其怠于履行判决产生的费用，与答辩人无关，要求答辩人承担没有事实与法律依据。

梁**上诉称：一、孟***公司向上诉人追偿损失11万元的依据是洛阳市中级人民法院的（2009）洛*终字第1306号民事判决书，该判决书认定孟***公司和庆**之间存在劳动关系，判令孟***公司支付庆**等32人拖欠工资70569元及工资赔偿金35284.5元。但事实上所谓拖欠庆**等32人工资的说法是不能成立的，涉案工程是上诉人事前自揽工程，与庆**签订施工协议，后借用孟***公司资质从事个人经营活动。该工程总造价185000元，已支付庆**15.4万元，加之庆**根本就没有将工程施工完毕，造成上诉人又找其他工人施工及租赁建筑工具等费用，上诉人早已付超了该付的款项。因此，在上诉人不欠庆**分文的情况下，庆**毫无根据地向孟***公司又要走11万元是他们之间的事情，孟***公司打官司打不过庆**，反过来向上诉人要钱没有道理；二、原审判令上诉人向孟***公司赔偿损失55000元没有法律依据。庆**若认为上诉人拖欠他款项，他应该来与上诉人算帐，但庆**却将被上诉人起诉至仲裁庭，仲裁庭及法院在没有任何根据的情况下认定拖欠了庆**款项。但上诉人认为，不论从哪个角度讲，上诉人都不应当承担任何费用。若基于上诉人与庆**等人之间的施工关系，上诉人己付清了庆**所有款项，不欠庆**一分钱。若基于孟***公司与庆**等人的劳动关系，法院判决孟***公司承担的理由是其违背了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）第四条的规定。既然法律规定孟***公司应该对自己的行为承担责任，其就不应当再将责任转嫁，向上诉人追偿损失没有法律依据。综上，请求二审：1、撤销原判，驳回孟***公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由孟***公司承担。

孟*第七建筑公司答辩称：一、本案所涉工程是梁**借用答辩人的资质承揽工程，在施工中，因梁**拖欠农民工工资导致农民工起诉追索工资才产生的仲裁和判决结果，导致答辩人被执行走11万元，答辩人要求梁**返还；二、梁**是否欠庆润生工资应该以人民法院的判决结果为依据；因答辩人是因为适用劳动法律关系才承担了用工主体责任，被扣划了11万元，不存在答辩人打官司打不过庆润生的问题。综上，梁**的上诉请求没有事实基础和法律依据，不能成立，应该予以驳回。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为

本院认为，本案中，因孟***公司将所承包的工程发包给不具备用工主体资格的个人施工，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）第四条的规定，生效裁判认定孟***公司与庆**等人形成劳动关系，判决孟***公司支付拖欠庆**等人的工资及赔偿金，人民法院通过执行程序从孟***公司帐户中扣划了执行款11万元。根据我国法律的相关规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。生效裁判已经认定孟***公司应支付庆**等人工资及赔偿金，本院对该事实予以确认；根据查明的本案案情，原审判决认定本案事实上是被告事前自揽工程，与庆**签订施工协议，后借用孟***公司资质从事个人经营活动，该工程实际上是梁**承包的工程确实属实。对外孟***公司因违反有关劳动法规被生效裁判认定应向劳动者承担相应责任，但孟***公司与梁**内部之间系借用资质法律关系，应按借用资质关系处理双方之间的纠纷。该工程实际上是梁**承包的工程，由其自主经营及获取利益，只是借用孟***公司的资质与发包方签订施工合同，孟***公司并没有收取梁**任何费用，根据权利与义务相一致原则，梁**应为最终权利与义务承受者。人民法院通过执行程序从孟***公司帐户中扣划执行款11万元，孟***公司因对外承担法律责任所造成的损失有权向实际经营人梁**进行追偿。但孟***公司违法出借资质自身存在过错，也应承担相应责任。原审根据双方过错程度，判决双方应承担同等责任，对庆**等人为工资纠纷从孟***公司帐户中扣划的执行款11万元由梁**负责赔偿55000元并无不当，本院予以维持。综上，孟***公司、梁**的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由洛阳市**筑公司负担925元，梁**负担250元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日