董**与毛彦国、李**合伙协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人董**因与被上诉人毛彦国、李**合伙协议纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董**及其委托代理人姬卉琴，被上诉人毛彦国及其委托代理人司林堂，被上诉人李**及其委托代理人马**、司林堂到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年10月26日，董**与周*签订内部施工协议，由董**承包太山新区富贵花园A区一标段工程，毛**、李**以及已故的李**（李**）均在董**的工地工作。工地施工期间，曾租赁小冀*环路租赁站十字扣等物件，该租赁站以毛**为租赁单位，自行填写租赁合同、结算清单，工地会计董**在租赁合同及部分结算清单中签字。在工地工作期间，李**多次签字办理手续，2012年11月9日，李**签订塔机租赁合同用于工地施工，并在当年11月27日、12月11日、12月3日太山新区建设指挥部出具的罚款通知单上签字。2013年3月7日，李**出具欠安全网款1600元条据，并在工地取现金1340元，取李**工资1560元。2013年6月1日，李**取到工程款5000元，证明条中书写“经手人：海森”字样。后又分别出具欠170元、351元欠条两份。在工地工作期间，毛**、李**曾在饭店用餐并签字记账，2013年6月1日，李**在工地借现金5000元并出具借条。庭审中，董**提供证人周*、冯*出庭作证，并提供证人周*持有的三张收（借）到工程款（现金）条、六张罚款单共九张单据，三张收（借）条中，毛**均签字，董**在其中两张条据中签字，六张罚款单中，董**、李**及毛**均签字。2013年2月5日，董**出具承诺书，显示：“我叫董**，是太山乡新区富贵花园一标清工承包方，现一标承包方周*，按合同将2012年11月至2013年元月工资拨付于我，我保证工资发放到民工手中，民工不堵路、不闹事、不上访，一切事宜由我负责。董**2013.2.5号”，李**及毛**、李**在承诺书下面签字。2013年7月，李**在本案工地受伤身亡，后由董**对其家属进行了赔偿。2013年12月9日，董**与李**及李**签订协议，显示：“一、董**（甲方）欠东古风村李**、李**、李**、李**等人工资6万元（大写：陆万元整）附欠条。二、还款日期定于2013年12月30日以前付清……”当天，董**书写欠条一份，载明：“董**欠东古风村李**、李**、李**、李**等工人工资6万元（大写陆万元整）欠款人董**2013年12月9日”。现董**以与毛**、李**系合伙承包本案工程为由诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，签订书面协议，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，董**主张与毛**、李**合伙承包本案工程，毛**、李**不予认可。董**提供了与周*签订的内部施工协议及承诺书，毛**、李**认为内部施工协议恰证明本案工程系董**独自承包，承诺书中毛**、李**签字，是由于毛**、李**管采购等事宜，与上访者较熟，为不让工人闹事，所以签字。原审法院认为，董**提供的内部施工协议系董**个人所签，毛**、李**并未签字；承诺书中的内容系董**书写，显示其是本案工程清工承包方，并未书写毛**、李**是合伙承包人，且毛**、李**在承诺书后签字并不必然证明合伙关系。董**提供有毛**、李**签字的饭店帐页、借工地现金条、李**签字的租赁塔机合同、欠安全网款条、取工程款条、取工地现金条、取李*山工资条及四份罚款单、提供董**、毛**签字的收（借）工程款条、董**、李**、毛**签字的罚款单等证据，主张李**及毛**、李**有权签订租赁合同、将饭店费用在工地报销、有权从工地取款发放工人工资等，故与董**之间应系合伙关系。原审法院认为，根据建筑工地施工性质，确需技术人员、采购人员、安全人员等工作人员，工作人员工作过程中不可避免的会产生签字、付款等行为，将工作人员签字、取款等行为必然的同合伙人联系起来，并据此认定毛**、李**、李**的合伙人身份，不符合目前建筑工地的实际状况。董**提供证人周*、冯*的出庭证言，对董**与李**、被告毛**、李**之间的关系，证人周*称：“我觉得他们应该是合伙的”，证人冯*陈述：“我听说是他们四人合伙干，具体是不是我也不清楚”，故二证人仅是凭主观判断及别人所述认为当事人系合伙，并不能证明当事人之间有诸如出资数额、盈余分配、债务分担、入伙退伙、合伙终止等合伙实质条件以及除书面协议以外的口头协议。综上，按照“谁主张，谁举证”原则，董**所举证据不能证明其与毛**、李**之间系合伙承包本案工程，故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，原审判决：驳回董**的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由董**负担。

上诉人诉称

董**不服原审判决，向本院上诉称：2012年8、9月份，获嘉县亢村人金光合将涉案工程介绍给上诉人董**，因董**不懂建筑，通过毛**介绍认识了李**、李**（已故），毛**、李**、李**常年搞建筑，通过预算，认为该工程利润可达35－40万元，于是董**与毛**、李**、李**四人达成口头协议，合伙承包涉案工程，由上诉人董**负责垫资，其他三人是技术股。但董**没有料到后续工程中会出现工人堵路、李**死亡等困难局面，导致工程亏损，而毛**与李**系亲戚关系，其二人认为工程亏损已成定局，现共同否认合伙，原审中董**提供了大量证据，足以认定毛**、李**的合伙人身份。1、承包涉案工程前，毛**、李**参加了与发包方的谈判工作并草拟了承包合同，如果其二人不是合伙人，不可能参与工程前期谈判。2、董**与发包方周*签订的内部施工协议，协议的承包方是四合伙人，并非董**个人，因该协议进行过修改，修改后的协议毛**又签字进行了确认，毛**如果不是合伙人，没有必要让其签字。3、毛**、李**没有在工地领取工资，可以证明其合伙人身份，特别是获嘉县太山乡政府出具的承诺书上有其二人的签字，获嘉县太山乡书记李**的调查笔录也证明承诺书上签字的都是合伙人，故上述证据均证明其二人具有合伙人身份。4、毛**、李**、李**有权从发包方处领取部分工程款、有权对外租赁物件、报销餐饮费用等，这些已远远超出雇员的职权范围，足以证明其三人是合伙老板，而不是工作人员。5、李**提交的2013年12月30日的协议及欠条，是非法形成的证据，是董**迫于多方压力所签，该协议及欠条不能推翻毛**、李**的合伙人身份。综上，上述证据足以证明董**与毛**、李**系合伙关系的事实。原审判决损害了上诉人董**的合法权益，请求撤销原审判决，依法确认董**与毛**、李**系合伙关系。

被上诉人辩称

毛**、李**答辩称：1、2012年10月26日所签订的内部施工协议上承包方由董**独自签字，合同的双方是董**与周*，应系双方的真实意思表示，该协议合法有效。2、2013年2月5日出具的承诺书系董**本人所签，该承诺书明确载明董**系涉案太山乡新区富贵花园一标清工承包方，工程一切事宜由董**负责。3、合伙人李**死亡后，死亡赔偿金全部由董**一人赔付。4、2013年12月9日董**与李**等人签订欠工资协议载明董**欠东古风村李**、李**、李**等人工资6万元。以上事实足以证实涉案工程系董**独自承包，董**主张与毛**、李**系合伙关系无任何事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

董**于二审庭审后提交以下五组证据：第一组，2012年第一批在工地施工的全部工人名单，其中无毛**、李**、李**三人的名字，证明该三人不是工人，是董**的合伙人。第二组，工程完工后与第二批工人的结帐清单、遗留问题，证明毛**、董**与2013年第二批施工工人代表进行的结算，毛**对结算结果、遗留问题进行了签字确认，证明毛**是合伙人。第三组，工地管件出租方出具的证明，证明在施工过程中，毛**对外以工地老板名义租赁、购买各种建材，证明毛**不是普通工人，是合伙人。第四组，监理工程师通知单、罚款单，证明李**在施工中有权处理关键问题，不是普通工人，是合伙人。第五组，董**、金**、董**、李**的证言及丁纪体、李**的情况说明各一份，以证明其与毛**、李**系合伙关系。董**的质证意见为，对第五组证据中的证人证言，证人未出庭作证，不符合证据规则的相关规定，内容不真实，形式不合法，且超过举证期限，不予质证。前四组证据也均超举证期限，内容不真实，不予质证。本院认为，因上述证据均系董**庭后提交，相关证人未出庭接受质询，尽管董**提交的工人名单中无毛**、李**、李**；毛**对外购买各种建材并在结算单、遗留问题上签字；李**有权处理施工中的关键问题等，但并不必然证明毛**、李**、李**系本案工程的合伙人，且上述证据及证人证言的证明效力均不及董**于2013年2月5日所出具的承诺书的证明力，故本院对上述证据的证明目的不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：当事人对其主张的事实有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，其应负担不利法律后果。本案中，双方当事人对是否合伙承包涉案工程存在争议。董**主张其与毛**、李**合伙承包本案工程，而毛**、李**辩称只是在董**手下打工，挣的都是工资，其二人与董**不存在合伙关系。就该争议的问题，本院认为：一、董**与周*于2012年10月26日所签订的合同上载明，合同的双方是董**与周*，而有毛**与周**署名的协议上因没有日期，且毛**对协议上“毛**”的签名及手印均不认可，故本院对有毛**与周*署名的合同不予认定。二、董**认可2013年2月5日出具的承诺书系其本人所签，该承诺书明确载明董**系涉案太山乡新区富贵花园一标清工承包方，并未写明毛**、李**是合伙承包人，故毛**、李**虽参与涉案工程的谈判工作、草拟了承包合同、有权从发包方处领取部分工程款、对外租赁物件、报销餐饮费用，并在上述承诺书后签字等，但并不必然证明其二人系本案工程的合伙人。三、获嘉县太山乡书记李**的调查笔录及其他证人证言的证明效力均不及于董**所出具的承诺书的证明力，本院也不予采信。四、董**主张李**提交的2013年12月9日的协议及欠条，是非法形成的证据，因董**未提供相应的反证足以证明其反驳的事实，本院也不予采纳。综上，董**所举证据均不能证明其与毛**、李**合伙承包涉案工程，本院不予采信，其应当承担本案举证不能的法律后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人董**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日