上诉人河南三**限公司因与被上诉人刘**、郭*建设工程合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人河南三**限公司（以下简称三**司）因与被上诉人刘**、郭*建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2014）惠民二初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三**司的委托代理人候振峰、李**，被上诉人刘**、郭*的委托代理人黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年10月22日，润**司与被告三**司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定由被告三**司包工包料，依据双方核对后的预算加工程变更签证据实结算的方式承包润**司发包的位于辉县市清晖路东、共城大道东延路北“润*·鑫隆名居”17#、18#楼，承包内容为基底标高以上施工图所含土建工程、水、电、暖通安装（不含基础土方开挖、桩*、门窗制安、消防、电梯、玻璃幕墙），合同价暂定995万元，最终以双方核对后的决算价为准，三**司让利6%，最终审计结果×94%为工程决算价。鞠**作为三**司委托代理人在合同上签名。2011年10月28日，被告三**司与二原告及案外人赵**签订《建设工程劳务分包合同》一份，主要约定二原告及案外人赵**以大清包方式承揽上述工程，承包范围除水、电、暖及消防安装、防水、机械开挖土方、外墙保温、门窗、涂料以外的施工图纸所示的全部施工内容。承包内容为施工图纸、图纸会审纪要及设计变更、技术核定单所示的本工程所有的施工内容，以及钢筋焊接（不包括直螺纹套丝、套筒）基坑清理、破桩头、挖桩间土及回填土、临建、办公设施（含材料）、文明施工及施工现场的所有用工及垃圾清运、塔基清除等。工程款为本工程范围内按国家建筑面积计算规则计算出实际施工的总面积乘以单价，其中：基础与屋面造型及屋面工程（不含防水）共按标准层一层面积计算。框架主体为260元每平方米，二次结构为30元每平方米，装饰装修为60元每平方米，双方约定大清包，单价为350元每平方米（此价格为综合价，包括保险、福利等）。合同约定地上4层封顶后15天内付所完成实际工作量的75%，以后的工程款依据被告三**司和建设单位（润**司）签订的合同中付款节点支付已完工程量的75%，工程竣工验收后3个月内付至总价的98%，余款2%为质量保修金在质保期满后（1年）无息退还。双方约定合同履约保证金为30万元，主体完工无息退还此保证金，主体五层退10万元。二原告及案外人赵**完成承包范围内的全部工程后，经五大责任主体验收合格并签字生效后，被告三**司对二原告及案外人赵**办理关于本劳务分包工程的结算，如无质量、安全等事故，无违规行为时，工程余款按照上述工程款支付方式执行。合同工期为280日历天，二原告及案外人赵**的施工进度必须按照三**司项目部根据工程实际情况确定的总工期，月、周、天及阶段施工进度计划施工，必须服从三**司的进度安排和工序安排，在农忙季节（麦收、秋收、种麦）节假日等务必保证连续施工，如因其他原因不能保证正常施工，三**司有权终止合同。每个阶段的施工，因二原告及案外人赵**原因造成工期（按国家规定的正常工作时间8小时计）拖延，工期每拖延一天扣罚1000元，因三**司原因造成工期拖延，工期相应顺延。二原告及案外人赵**应遵守三**司的相关管理规定，施工中造成的所有质量问题，二原告及案外人赵**必须无条件负责返工处理，并承担全部返工费用。三**司未按约定支付工程款，应承担每延迟一天向二原告及案外人赵**支付应付工程款万分之五的违约金，二原告及案外人赵**因自身原因未按计划交工的，每延期一天，应向三**司支付5000元的违约金，二原告及案外人赵**不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向三**司支付1万元违约金，二原告及案外人赵**应赔偿因违约给三**司造成的经济损失，延误的工作时间不予顺延，因二原告及案外人赵**原因造成发包人、监理及其他单位对三**司处罚的，三**司将双倍给予二原告处罚。若二原告及案外人赵**在工期、质量、安全等方面不能满足三**司的要求，又不积极采取措施进行补救调整，三**司有权单方面解除合同，另行选择其他施工队伍施工，且二原告及案外人赵**应承担由此给三**司造成的损失，履约保证金不予退还，所完成的工作量待工程竣工后按应付款的60%进行结算等内容。鞠**作为三**司代表在合同上签名。同日，二原告及案外人赵**向鞠**交纳履约保证金30万元。

2013年6月18日，鞠**出具证明一份，载明“辉县市润生鑫隆名居17#、18#、19A#楼，已付给劳务队现金伍**拾贰万捌仟叁佰陆**正。（￥：5528360元）其中：包括：于富海、琚*、熊**、王*、张**。工期超期及质量维修从各班组中合理扣除，19A#楼保险费用另行计算。证明有刘**代表郭*乙方：刘**证明此单据有刘**代表赵**，以有赵**自己代表自己2013.6.18，注：目前17#、18#已进行初验，19A#楼活没干完。二次结构为暂定价43万元，多退少补。”2013年6月18、19日原告刘**出具收到条载明“今收到鑫隆名居17#、18#、19A#工人工资伍**拾贰万捌仟叁百陆**正（￥5528360元）刘**2013.6.18号5528360-537025u003d4991335元刘**2013.6.19号”，2013年6月19日，鞠**（甲方）与刘**、赵**、郭*（乙方）达成付款协议显示“经协商，辉县鑫隆·名居17#、18#、19A#楼乙方大清包人工费由如下方式支付：1、自今日起，建设单位付款后，优先支付乙方保证金﹤依票据为准﹥。2、甲方向乙方支款时须鞠**、郭*、刘**、赵**四人全都到场后方可支付。3、第二批工程款到时支付总人工费的80%。4、17#、18#、19A#全部交工后支付到总人工费的95%，余款按原协议支付。”2013年6月20日，结算单显示“鑫隆名居17#、18#、19A#楼总价款6380230元，按95%应为6061218.50元，减去优惠15000元应为6046218.50元，已付4991335元，下余1054817元（壹佰零伍万肆仟捌佰壹**）此款经公司发放有四人同时到场才能领款。以上结算单作废。鞠**2013.6.20郭*同意刘**同意同意按以上执行宋”。后被告向原告方支付了25000元。涉案鑫隆名居17#、18#、19A#楼于2013年11月12日取得竣工验收备案证书。

另查明，案外人赵**同意由二原告代表三人向被告主张工程款，对该工程款由三人庭外进行自行分配。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应按约定全面履行自己的义务，当事人未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。被**公司与二原告及案外人赵**签订的《建设工程劳务分包合同》，因二原告及案外人赵**未取得相应的劳务分包企业资质等级，故该合同违反法律、法规的强制性规定，该合同无效。但因涉案工程已施工完毕并经竣工验收合格，且被告已向二原告及案外人赵**出具了付款协议及结算单，被告应按付款协议及结算单约定的数额支付二原告及案外人赵**工程款。鞠**作为被告的委托代理人与润**司签订了涉案工程的《建设工程施工合同》，又作为被告委托代理人与原告方签订了《建设工程劳务分包合同书》，也多次与原告方进行结算事宜，鞠**出具付款协议及结算单应认定为职务行为或表见代理行为，对故被告具有约束力。根据2013年6月20日双方出具的结算单，被告应支付原告方1054817元，被告仅支付25000元，尚欠1029817元，故原告方主张被告支付该笔款项及自2013年6月20日起支付按照银行同期贷款利率计算的利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。根据2013年6月19日双方达成的付款协议，对于超过总价款95%剩余的5%按照原协议（即《建设工程劳务分包合同书》）执行，故总价款的3%即191406.90元应在工程竣工验收后（2013年11月12日）3个月内（即2014年2月12日前）支付，故被告应向原告支付该款项并自2014年2月13日起支付按照银行同期贷款利率计算的利息，总价款的2%即127604.60元作为质量保修金在1年质保期满后退还，2014年11月12日质保期已满，故被告应支付原告方*款项，并自2014年11月13日起支付按照银行同期贷款利率计算的利息。综上，被告应支付原告工程款共计1348828.50元。因原告方与被告出具结算单时，涉案工程应已主体完工，符合双方约定的履约保证金返还条件，故原告主张被告返还履约保证金30万元及自2013年6月20日起支付按照银行同期贷款利率计算的利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。因结算单明确显示被告尚欠原告方工程款，故被告主张已超额支付原告方1163197元，没有事实根据，原审法院不予支持；原、被告在2013年6月19日付款协议中已明确约定退还履约保证金，故被告主张该履约保证金不予退还的请求，原审法院不予支持；关于被告主张原告方施工质量不合格造成被告损失324050元，被告提交的证据不足以证明原告方施工质量不合格，且未提交相应维修款支付凭证，证据不力，原审法院不予支持，如被告确有证据证明原告方施工的工程在双方结算后存在质量问题，可另行诉讼向原告方主张质量保修责任；被告主张替原告方诉讼和解支付的17000元及结算时漏算15万元，其提交的证据不足以证明该事实成立，原审法院不予支持；被告辩称因原告方原因造成工期延误主张违约金30万元，并未提供证据证明系原告方原因造成延误，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，判决如下：一、被告河南三**限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘**、郭*工程款1348828.50元，并按规定支付相应利息（其中1029817元利息起算期间自2013年6月20日始至判决确定的付款日止，191406.90元利息起算期间自2014年2月13日始至判决确定的付款日止，127604.60元利息起算期间自2014年11月13日始至判决确定的付款日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、被告河南三**限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告刘**、郭*履约保证金30万元并自2013年6月20日起支付按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告刘**、郭*的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南三**限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20530元，反诉费12417元，由被告河南三**限公司承担。

上诉人诉称

三**司不服原审判决向本院上诉称：一审法院认定事实不清。第一、一审法院不应将2013年6月18日的证明中显示的“初验”认定为验收合格，并以此作为上诉人向被上诉人支付劳务款的依据。初验后上诉人又对被上诉人施工遗留问题组织返工维修，并支付324050元费用；第二、2013年6月20日结算单中工程扫尾、返工维修、二次结构施工等费用均未实际产生并扣除，尚欠多少劳务费尚不清楚也无法进行清算，也未进行最终结算；第三、上诉人一审反诉的15万元在对账时漏算，17000元法院费用应由被上诉方承担。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：被上诉人根据辉县市建设工程质量监督站于2013年5月27日下达的《建设工程质量整改通知书》对涉案的17#、18#楼整形整改，2013年6月20日上诉人与建设单位、监理单位共同给质检站打报告称整改完毕，上诉方工地负责人鞠**2013年6月18日出具证明，证明“目前17#、18#楼已进行初验”。整改费用已在被上诉人劳务款中扣除，被上诉人已实际承担。上诉人为少给被上诉人劳务款目的，与李**编造对17#、18#楼进行返工维修的《协议书》、（工程款）《收到条》、伪造维修购料单。双方2013年6月18日结算是双方真实清算的结果，结算由鞠**与被上诉人进行，结果上诉方副经理宋**签字认可。上诉人诉称的15万已经结算过，系上诉人转至被上诉人刘**账户，再由刘**付给付**的粉刷款。17000元法院费用不应由被上诉人承担，双方算账时流水中显示“于富海184000元”，已由原告扣除，但原告扣除后未及时支付于富海引起诉讼，该笔费用应由上诉人承担。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。三**司上诉称，二被上诉人完成的施工工程存在质量问题，没有验收合格，上诉人自行组织维修，并支出了30余万元维修费用。本院认为，验收单位辉县市建设工程质量监督站于2013年5月27日下达《建设工程质量整改通知书》，被上诉人据此对其施工的17#、18#楼整形整改。同年6月18日，上诉人工地负责人鞠**出具证明，载明17#、18#已进行初验。20日上诉人与建设单位、监理单位共同给辉县市建设工程质量监督站报告称整改完毕。以上证据足以证明被上诉人完成施工的17#、18#楼已初验合格。上诉人二审提供证人证言以证明其上述主张，但证人与上诉人有利害关系，证人所称的维修工程，没有相应的工程单证、施工记录及验收部门的质量整改通知，证言不足为据。上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。三**司又称，双方未进行最终结算，工程数额没有确定。本院认为，鞠**代表上诉人三**司与二被上诉人签订了《建设工程劳务分包合同书》，代表三**司与二被上诉人进行结算，鞠**向二被上诉人出具结算单，属于履行职务行为，其结算行为的后果应由三**司承担，结算单应当作为三**司向二被上诉人支付工程依据。因此，三**司的该项上诉主张亦不成立，本院不予支持。三**司再称，上诉人一审反诉的15万元在对账时漏算，17000元案件诉讼费用应由被上诉人承担。本院认为，三**司所称已支付的工程款15万元，双方已在二被上诉人对案外人的付款中冲抵。对17000元，三**司没有提供相应的证据予以证明。因此，上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32947元，由上诉人**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十四日