上诉人罗山丽宝广场与被上诉人殷**劳动争议纠纷案二审民事判决书
审理经过
上诉人罗山丽宝广场与被上诉人殷**，原审被告刘**因劳动争议纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2015）罗*初字第00371号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗山丽宝广场的委托代理人黄沙，被上诉人殷**的委托代理人李**、李**，原审被告刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院认定，被告罗山丽宝广场成立于2011年1月26日，公司类型为股份有限责任公司分公司，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品零售；金银珠宝饰品销售；糕点加工及销售；广告制作与经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告殷**2011年11月份到被告罗山丽宝广场设立的婴之谷专柜上班，主要从事婴幼儿服饰用品的销售工作。基本工资由婴之谷品牌联营商发放，另被告罗山丽宝广场给员工订有销售任务，业绩好的，由罗山丽宝广场另外发放奖金。同时对每位员工的管理、考勤及提供工作环境条件均由被告罗山丽宝广场负责。2014年2月17日，原告在下班回家途中发生了交通事故，致原告受伤，后原告未能去被告处上班。原告在被告罗山丽宝广场工作期间，被告罗山丽宝广场未与原告签订书面劳动合同，且未为原告缴纳各项社会保险费。原告遂于2014年12月22日向罗山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一，依法裁决申请人与被申请人存在劳动关系。二、依法裁决被申请人未与申请人订立书面劳动合同（2011年11月到2014年2月）；要求被申请人赔付申请人未签订劳动合同期间11个月双倍工资计49921.67元。三、依法裁决被申请人支付申请人两个半月工资的经济补偿金6050.21元。四、依法裁决被申请人支付申请人各项损失23018.73元及后续手术费用5000元，两项共计28018.73元。五、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金19360.67元；一次性医疗补助金19360.67元；一次性伤残就业补助金38721.33元。三项共计77442.67元。罗山县劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月11日作出罗劳人仲案字（2014）25号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。原告殷**对该裁定书不服，在收到裁决书后的法定期限内就该劳动争议事项向本院提起诉讼。
一审法院认为
原审认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告殷**自2011年11月份起至2014年2月17日在被告罗山丽宝广场设立的婴之谷专柜上班，主要从事婴幼儿服饰用品的销售工作，该项工作属被告罗山丽宝广场的业务组成部分。虽然原告的基本工资由婴之谷品牌联营商发放，但被告罗山丽宝广场给员工订有销售任务，业绩好的，由其另外发放奖金，同时对每位员工的管理、考勤及提供工作环境条件亦均由被告罗山丽宝广场负责。根据相关法律规定，原告殷**与被告罗山丽宝广场双方虽未签订书面劳动合同，但其双方已形成了事实劳动关系。被告罗山丽宝广场辩称原告系婴之谷促销员，不属于被告员工，且在《促销员管理协议书》中有明确约定，促销员属品牌方员工，本院认为该《促销员管理协议书》中的约定系被告罗山丽宝广场与婴之谷品牌联营商之间的内部约定，对原告不具有约束力，故本院对被告的该项辩称理由不予采纳。由于原告殷**与被告刘**均系被告罗山丽宝广场的员工，在被告罗山丽宝广场设立的婴之谷专柜上班，且原告不是刘**招聘的，故原告与被告刘**不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：一、原告殷**与被告西亚和美商**限公司罗山丽宝广场自2011年11月份起至2014年2月17日止存在劳动关系。二、驳回原告殷**的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告西亚和美商**限公司罗山丽宝广场负担。
上诉人诉称
宣判后，罗山丽宝广场不服，提起上诉称，上诉人与殷**不存在劳动关系，请二审改判驳回殷**的诉讼请求。
被上诉人辩称
被上诉人殷**答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
刘**答辩称，殷**接受罗山丽宝广场管理，其本人不受其管理。
上诉人当庭提交下列证据：1、租赁合同一份，证明王**等之间的租赁关系。2、其他员工书面证明，证明殷**是促销员。3、罗**草公司的证明，证明刘**是烟草公司的职工，而不是我方职工。4、提交我公司的奖励通报，反映我公司的奖惩情况。5、我方提交工牌，证明被上诉人殷**持有的工牌与我们西亚正式员工的工牌不一样。被上诉人质证称：1、罗山丽宝广场员工王*等证言，其个人证言不能证明证人是罗山丽宝广场的员工，也不清楚内部员工的管理制度。2、罗**草公司的证明与本案无关，刘**与我方无关。3、我方提交的合同是2013年，你方提交的合同是2012年。你方提交的合同晚于我方，我方的合同效力优先于你方的合同，这个合同与本案无关联性。3、这个工作牌的工作单位是西亚和美**限公司，这个工作证对外表示这个工作人的持有人是西**司的员工，只是两种样式不一样而已。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为
本院认为，事实上的劳动关系是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态，其具备以下三个特征：一、劳动者按照用人单位要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有；二、在事实劳动关系中劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇；三、用人单位与劳动者在建立劳动关系时未按法律要求订立劳动合同。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。具体到本案，殷**为支持其主张，向法庭提交了罗山丽宝广场的工作牌，罗山丽宝广场出具情况说明，证实殷**系婴之谷促销员，对员工的营业时间进行了约定，虽然殷**的工资由婴之谷品牌联营商发放，但上诉人给员工订有销售任务，考勤等规章、制度，由上述证据可以证实，殷**在罗山丽宝广场工作时与其是管理与被管理之间的关系。此外，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定的五项凭证并非并列关系，劳动者能够提供该条款规定的一项或几项凭证，且证据之间能够相互印证，即足以认定其与用人单位存在事实上的劳动关系。因此，原判决认定罗山丽宝广场与殷**之间存在劳动关系并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人罗**广场承担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年九月二十一日
