河南省四**阳分公司与鲁**、河南**有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南省四**阳分公司（以下简称四建南阳分公司）因与被上诉人鲁**、原审被告河南**有限公司（以下简称四**司）为建设工程合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2013）宛龙民商二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四建南阳分公司委托代理人杨**、周**、被上诉人鲁**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼，原审被告四**司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年11月29日，原告与被告四建南阳**目部经理丁**签订施工协议书，承建唐河县尚品国际居住小区的建设工程，协议约定，“一。工程施工承包范围：唐河县尚品国际居住小区住宅32#、33#楼，框架两层，砖混五层，土建施工，乙方应严格按照图纸施工，住宅楼外墙为外保温粉刷，室内地坪为毛地坪……二、承包形式：以包工不包料的形式承建。三、工程标准：质量标准为合格工程。四、工期及安全：工期240天，自2010年12月1日开工。五、……5、按照施工计划及时提供施工所用材料所用的合格材料，甲方所用的混凝土由甲方负责购买，甲方要求乙方机械搅拌，应向乙方加付每平方6元材料款。七、本工程根据以上承包内容要求及按照施工实际建筑面积，阳台满算，框架部分每平方工费240元，砖混部分每平方210元，施工变更部分依据工程量另外协商。八、付款方式：主体部分按总造价的60%付款，每做一层付一层，主体完工后经验收合格付总造价的60%，内外粉刷分三项付款，工程验收后一个月内全部付清。协议签订后，原告鲁**即组织施工队进行施工，并与2011年6月提前竣工，2011年7月20日，原告鲁**向被告四建南**公司出具结算清单，内容为：总造价为1783215元，其中借支款1345491元，下欠437724元。被告未进行结算。并对工程总造价问题提出异议，双方一直未进行结算。唐河县尚品国际工程竣工后经验收为合格工程，并于当年已投入使用。2012年12月，原告鲁**诉至我院。诉讼中经原告提出申请，双方对工程量及造价进行鉴定。2013年5月27日，经本院委托，河南精**有限公司依法作出“精诚造价（2013）第161号”鉴定报告。鉴定结果为：1、建筑面积为7971.6㎡，工程造价为1749460.20元。2、机械机械搅拌混凝土增加工程费用47830.56元。诉讼中，被告四建南**公司于2013年2月5日支付鲁**工程款50000元，2013年2月7日被告四建南**公司为原告鲁**代付熊**民工工资40000元。两项合计90000元。同时还查明，被告四建南**公司虽具有营业执照，但并不具备独立法人资格。

一审法院认为

原审认为，原告与被告四建南阳**目部经理丁**签订施工协议，由原告承建四建公**分公司承建唐河县尚品国际工程32#、33#进行施工建设，因原告系没有建筑施工企业资质的自然人，协议违反了我国的相关法律的强制性规定，故为无效合同。建筑施工合同虽无效，但双方已经实际履行，建设工程验收合格，并交付业主使用，原告请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，四建南阳分公司应按合同约定支付给鲁**工程款。该鉴定报告中工程造价部分和混凝土搅拌部分两项合计1797290.76元，扣除其在施工期间陆续支付，被告方无异议的1345491元，下欠51799.76元工程款。原告向法院起诉437724元，并未超出该数额，对原告的诉讼请求本院予以认可。庭审中双方均认可原告鲁**起诉后又领取90000元，应当予以扣减，被告四建南阳分公司应支付原告鲁**工程款347724元。因被告四建南阳分公司具有经营资格，但不具备独立法人资格，法人对其分支机构不能清偿的债务应承担连带清偿责任，故被告河南**限公司应承担连带责任。因原告鲁**已于2011年7月20日工程竣工后提交结算清单，故利息应自2011年7月20日计算至欠款付清之日止。本案经调解无法达成协议。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告河南四建股份有限公**分公司于判决书生效后十日内支付原告鲁**工程款347724元及利息，利息按照中**银行同期贷款利率自2011年7月20日计算至付清之日止。二、被告河南**限公司对上述债务承担连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，保全费2270元，鉴定费23000元，合计33140元，由原告鲁**负担604元，被告河南四建股份有限公**分公司负担32536元。

上诉人诉称

上诉人河南四**南阳分公司不服一审判决，向本院上诉称：原审故意漏列上诉人所举证据，从而导致错误判决。案外人杜**制作散水工钱16000元、工程前期回填土方款项94200元和上诉人提供的已搅拌过的混凝土费用47830.65元应当自工程款中予以扣除。

被上诉人辩称

被上诉人鲁**答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。

原审被告河南**限公司答辩称：回填土问题应当包含在工程范围内，散水和混凝土费用依据二审查明事实依法判决。

本院认为

根据当事人的诉辩意见，并征得双方当事人同意，本院归纳本案争议的焦点是：原审认定事实、适用证据是否正确。回填土方和混凝土搅拌费用应否自应付工程款中予以扣除。

本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，其非法所得应予收缴。建筑施工合同虽无效，但双方已经实际履行，建设工程验收合格，并交付业主使用，施工人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，所以四建南阳分公司应按合同约定支付给鲁**工程款。本案工程施工中，上诉人将散水工程交案外人杜**施工，被上诉人鲁**也予认可，该项工程款16000元应当予以扣除。关于混凝土搅拌增加费用问题，双方在施工过程中均提供有混凝土，但增加的费用未经双方核实，现被上诉人鲁**认可上诉人提供的混凝土增加费用17491元，应当予以扣除。关于回填土方费用双方在合同中没有明确约定，但一般应当包含在土建工程范围内，上诉人也未提供该项目对外发包的依据，所以上诉人称应当扣除该项费用的证据不足，本院不予支持。所以上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持卧龙区人民法院（2013）宛龙民商二初字第21号民事判决第二条；

二、变更卧龙区人民法院（2013）宛龙民商二初字第21号民事判决第一条为：河南四**南阳分公司于判决书生效后十日内支付给鲁**工程款314233元及利息，利息按照中**银行同期贷款利率自2011年7月20日计算至付清之日止。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7870元，保全费2270元，鉴定费23000元，二审案件受理费7870元，合计，41010元，由原告鲁**负担3010元，被告河南四**南阳分公司负担38000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月四日