上诉人夏**因与被上诉**筑有限公司及原审被告施**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**因与被上诉**筑有限公司（以下简称凯**司）及原审被告施**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理本案。上诉人夏**及委托代理人张*，被上诉人凯**司的委托代理人崔**及原审被告施**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：施**以河南省凯达**服饰项目部（以下简称凯达项目部）名义对外发包钢结构厂房工程。2013年3月30日，夏**委托施工队负责人王**与施**签订建设工程施工合同一份，施**以凯达项目部的名义将商丘**限公司（以下简称宁**司）的第9号钢结构厂房发包给夏**施工。合同签订后，夏**需找钢结构加工厂家进行钢结构加工，施**要求钢结构加工费有其收取后找钢结构加工厂进行钢结构统一加工。夏**分别于2013年4月10日、4月11日、6月5日三次给付施**钢结构加工费款共计1000000元，施**均给夏**书写有收到条。此后，施**既没有给夏**加工钢结构，也未将该款退还给夏**。经夏**催要，施**于2014年10月6日给夏**出具承诺书一份，保证于2014年10月20日前归还夏**200000元，如还不上按借款总数3分利息结算。承诺到期后，施**仍未按约定期限归还夏**交纳的钢结构加工费。本案中，施**承认河南省凯达**服饰项目部（以下简称凯**司项目部）公章系其私刻，凯**司没有授权。夏**索要交纳的钢结构加工费无果，起诉来院。

一审法院认为

原审法院认为，夏**与施**之间签订的是一种建设工程施工合同法律关系，该合同虽加盖有河南**有限公司商丘宁奥服饰项目部公章，但该公章未经河南**有限公司授权，系施**私自刻制。该合同为无效合同，不受法律保护。施**因该无效合同所取得的财产，应依法予以返还。施**收到的夏**的钢结构加工费，应当依法予以返还。施**在给夏**出具承诺书后，仍没有按照承诺的期限履行返还义务，属于违约，应负违约责任，因此夏**要求施**返还加工费的诉讼请求予以支持。关于夏**要求施**承担利息的诉讼请求，该院认为，施**于2014年10月6日给夏**的承诺书中承诺于2014年10月20日前归还夏**款200000元，如不能归还按借款总数3分计算利息，是双方对违约责任的一种约定，因此夏**要求施**支付利息的请求该院予以支持。但双方约定利息3分过高，不符合法律规定，该院予以适当调整，利率按月息2%计算，自2014年1月20日起至本金付清之日止。关于夏**要求凯**司承担责任的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。原审法院判决如下：一、施**于本判决生效之日起10日内返还夏**钢结构加工费1000000元及利息（利息自2014年10月20日起至付清之日止，利率依照月利率2%计算）。二、驳回夏**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由施**承担。

上诉人诉称

上诉人夏**上诉称：（一）原审认定事实错误。原审认定：“施**以凯**司项目部的名义对外发包钢结构厂房工程，凯**司项目部公章系其私刻，被上诉人凯**司没有授权。”系事实认定错误。上诉人开始和施**打交道时，施**的身份就是凯**司项目部经理。上诉人按照施**的要求和凯**司签订了施工合同并按施**的要求和凯**司另行交付给宁**司工程款保证金计五十万元。从（2014）商睢民初字第00744号判决书可以看出：施**系凯**司员工，从宁**司和凯**司签订的建筑施工合同来看，施**又系该公司的委托代理人。从当时该案的法官对凯**司商丘负责人李**的调查笔录可以看出：施**使用公章公司是知情的，因此，上诉人与凯**司之间的施工合同施**应是一种职务行为，其后果应由凯**司承担。由于施**（以凯**司名义）收取了该工程款，其应和凯**司承担连带责任。本案中，凯**司和施**串通一气，目的为了使凯**司免除其应担之责。（二）原审计算上诉人损失方式不当。上诉人在和凯**司及施**索要加工费过程中，施**作为公司代理人曾承诺从收款之日起按月息3%计算利息，实质上是对上诉人造成损失的一种计算方式。由于双方的合同系无效合同，因此不存在违约计算之说，应当从收款之日起按月息3%计算对上诉人的损失。该损失的计算方式不应受民间借贷年利率不超过24%的限制，应当从收款之日起按收款的月息3%计算上诉人的损失。综上，请求二审法院依法撤销睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第03065号判决，依法改判为凯**司及施**连带返还上诉人钢结构加工费100万元及损失（损失从打款之日起计算至付清之日，按打款数额的月利率3%计算）。

被上诉人辩称

被上诉人凯**司答辩称：被上诉人凯**司和施**没有签订授权委托书，施**的代理行为不成立，上诉人夏子强的款项应由实际施工人承担责任。

原审被告施余海答辩称：同一审的答辩意见。

根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、施**在涉案工程中的行为是否是职务行为；2、原审对上诉人损失（利息）的计算是否符合法律规定。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充。

上诉人夏**向本院提供的证据材料是：1、原审法院2014年4月11日，对李**（凯**司住商丘工地的负责人）的调查笔录一份。证明：在该调查笔录中，李**认可凯**司项目部的公章是真实的，是凯**司的公章。施**签订的合同公司是知道的，施**的行为是凯**司的职务行为。2、2012年9月1日宁**司与被上诉人凯**司签订的建设工程施工合同一份；凯**司的法定代表人王**授权委托书一份。证明：原审被告施**是宁**司生产厂房中，凯**司项目部的委托代理人，施**的行为应认定为职务行为。3、河南省商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00744号生效的民事判决书一份。证明：原审被告施**持有的凯**司项目部的合同专用章，凯**司是认可的，对该公章凯**司没有异议。该生效判决书并认定，凯**司项目部的行为应为上诉人凯**司的行为。证明凯**司项目部是被上诉人凯**司成立的，原审被告施**的行为是受凯**司的委托。凯**司项目部的债务应由凯**司承担。4、保证金收条一份。上诉人夏**按照施**的要求向宁**司缴纳保证金50万元。5、上诉人夏**申请证人周**出庭作证。证明：周**是宁**司的法定代表人，商丘项目部是周**发包给被上诉人凯**司的，凯**司派原审被告施**为项目经理，施**的行为应认定为凯**司的行为，夏**是周**介朝给凯**司的项目经理施**的。上诉人夏**申请证人王**出庭作证。证明：王**是受上诉人夏**的委托与凯**司项目部负责人施**签订的钢结构施工合同。综上，原审被告施**的行为，应由被上诉人凯**司承担责任。

被上诉人凯**司质证认为，对上诉人夏**提供的证据1：对该调查笔录的真实性无异议。李**不是凯**司的法人，当时李**和施**使用凯**司的公章，是因为施**给李**压力的情况下，李**才认可所盖公章的事。2、对上诉人夏**提供的证据2有异议，该合同和委托书是复印件。3、对上诉人夏**提供的河南省商丘市睢阳区人民法院（2014）商睢民初字第00744号生效的民事判决书没有异议，对证明目的有异议，施**从来没有与被上诉人凯**司签订过劳务合同。4、对上诉人提供的保证金收条有异议，上诉人交给了宁**司，与被上诉人凯**司无关。5、对证人周**、王**的证言有异议，证人与上诉人有利害关系。

原审被告施**质证认为，涉案工程的总合同是与凯**司签订，施**与上诉人签合同的行为是以工程负责人的名义签订的合同，项目部的公章是施**找人刻的，上诉人凯**司是知道的，原审法院已经对该项目部的负责人李**和刻项目部公章行为进行了调查，公司是认可的。对上诉人提供的证据及证人证言认可，施**是以凯**司的名义施的工。

本院认为

本院对上诉人夏**提供的证据分析认为：证据1，即原审法院对凯**司项目部负责人李**的调查笔录，能证明凯**司项目部合同专用章是被上诉人凯**司让商丘项目部刻制的，施**的行为应认定为凯**司的行为。证据2，即建设工程施工合同及凯**司法人王**授权委托书，能证明商丘项目部钢结构安装工程，是凯**司和宁**司签订的合同，授权委托书能证明，商丘项目部的工程建设凯**司授权于施**，在该项目中施**的一切行为，凯**司均认可。证据3，即（2014）商睢民初字第00744号生效的判决书，能证明，凯**司项目部的一切行为均有凯**司承担，施**是凯**司的职工。证据4、保证金收条与本案无关。证据5，即周**、王**的出庭证言，能证明，在该项目中施**的行为是被上诉人凯**司的行为，王**的行为是上诉人夏**的授权。本院对上诉人夏**提供的证据1、2、3、5，作为有效证据认定。

二审查明：原审被告施**是被上诉人凯**司的职工【在（2014）商睢民初字第00744号生效判决书中，凯**司认可】。从2014年4月11日睢阳区人民法院对李**（凯**司住商丘项目部负责人，生效判决中，凯**司认可）的调查笔录看，原审被告施**持有的凯**司项目部合同专用章，凯**司认可系其公司的公章。施**是受被上诉人凯**司的委托负责宁**司钢结构厂房工程的施工（详见授权委托书）。其余查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该司法解释第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。该司法解释第九十三条规定，下列事实当事人无需举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案，从上诉人夏**提供的证据1、2、3、5能认定，原审被告施**是受被上诉人凯**司的委托负责宁**司钢结构厂房工程的施工，施**的行为，应认定是凯**司的职务行为。从原审卷宗第40页-41页看，原审被告施**因凯**司施工的宁**司钢结构厂房工程项目，2013年4月10号收上诉人夏**钢结构加工费20万元、2013年4月11号收30万元、2013年6月5号收50万元。上诉人夏**与被上诉人凯**司钢结构厂房工程施工合同签订后，因被上诉人凯**司没有实际履行，上诉人夏**要求被上诉人凯**司返还工程款100万元应予支持。从原审卷宗第42页看，当事人约定，2014年10月20日前，偿还上诉人夏**20万元，如不能归还，借款总数的利息以3分利息结算。《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。根据该规定，当事人约定的利息3分过高。应按同期银行贷款利率的四倍执行。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2015）商睢民初字第03065号民事判决；

二、本判决生效后10日内，被上诉人河南**有限公司返还上诉人夏子强钢结构加工费1000000元及利息（利息自2014年10月20日起至付清之日止，利率应按同期银行贷款利率的四倍执行）；

三、驳回上诉人夏**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，财产保全费5000元；二审案件受理费13800元，共计32600元，由上诉人夏**负担2600元，由被上诉**筑有限公司负担30000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月一日