张**与新郑市利民种植专业合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*阳诉被告新郑市利民种植专业合作社（以下简称新郑**合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，被告新郑**合作社提出反诉。原告（反诉被告）张*阳及其委托代理人李**，被告（反诉原告）新郑**合作社的委托代理人郭社教到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*阳诉称，2011年10月，原告与被告新郑市利民种植专业合作社签订《承包合同》，合同约定原告包工包料为被告建造大棚，每个大棚原告需向被告缴纳5000元保质金，原告进场施工后，被告付单项造价的百分之四十，主体完成后付百分之四十，如被告不能按时支付工程款，造成原告不能正常施工，由被告赔偿原告损失。合同签订后原告支付9万元保质金后进场施工，原告建造完成10个大棚主体时，被告以没钱为由拒绝支付合同约定的工程款，目前工程处于停工状态。原告多次找被告索要保质金和工程款，被告支付一部分后就以无钱为由拒绝再支付，被告迫于无奈向法院提起诉讼，请求依法解除双方签订的《承包合同》并判令被告返还原告缴纳的保质金及利息99000元；判令被告承担违约责任，并支付因被告违约导致原告损失80000元，诉讼中将因被告违约导致原告损失的数额变更为122516.46元。

被告辩称

被告新郑利民合作社辩称，原告所诉不实，原告并没有建造完成十个大棚的主体部分，只是完成了基础部分。原告已施工部分质量不合格且拒绝返工撤离施工现场，造成停工至今。双方签订的合同应属无效合同，不存在违约责任的问题。

反诉原告新郑利民合作社反诉称，2011年10月20日，被反诉人与反诉人签订《承包合同》，约定被反诉人包工包料，承包施工反诉人的50个蔬菜大棚；每个大棚交保质金5000元，在工程完工、验收合格后返还；工程质量标准为合格；在施工中一切按图纸要求施工。被反诉人缴纳保质金90000元后进场施工，反诉人已支付被反诉人工程款120000元。因被反诉人没有按照图纸要求施工，基础垫层、混凝土强度不合格，反诉人发现后多次要求其返工，但被反诉人拒绝返工并撤离施工现场，造成13.80亩土地至今无法使用，土地租金损失33000元，请求依法判决解除双方签订的《承包合同》，被反诉人返还反诉人支付的工程款120000元、赔偿损失33000元。

反诉被告张**辩称，反诉人诉称被反诉人未按照图纸施工与事实不符，反诉人并没有在被反诉人进场时将施工图纸交给被反诉人并进行施工图纸交底和会审，事实情况是反诉人为了得到政府补贴，追求施工进度在施工现场水电路不到施工标准时就让反诉人现场放线和监工现场监督、指导在施工过程中反诉人多次变更大棚长宽面积，直到临近春节，被反诉人才从他人手中拿到图纸。被反诉人离场原因并不是因为质量不合格，反诉人要求整改，而是反诉人称临近春节，天气不好，等过完春节再来施工，并还每人支付工程款，等春节过后反诉人让被反诉人改建连体大棚，被反诉人不同意，反诉人才以施工不合格为由不让被反诉人进场。双方签订的承包合同应为承揽合同，不属于建筑施工合同，蔬菜大棚属于农用建筑不受建筑法调整，不需要施工资质，该合同有效。反诉人要求返还已支付的工程款没有法律依据，同时反诉人未按时足额支付工程款。反诉人要求赔偿损失的数额没有依据，另大棚所占用的土地仍被被告经营使用，种植农作物。

本院查明

经审理查明：2011年10月20日，新郑**合作社（甲方）与张**（乙方）签订“承包合同”约定，新郑**合作社在新郑市郭店镇司洼村新建大棚400个，总占地面积1200元，总投资5000万元，承建承包，双方按照互利、互相诚信的原则，达成以下协议：一、本工程按照河南省建筑安装工程预算标准进行计算，取费按四类工程标准取费，人工材料价差按实际情况相应进行调整，照施工图纸进行计算。二、本工程按08定额实决实算。三、本工程水通、路通、电通，均由甲方负责保证顺利进行施工。四、本工程全部包工包料，五、本工程每个大棚须交保质金2000元，此保质金在工程完工、验收合格后，返还乙方。甲方如不能按时支付工程款，造成乙方不能正常施工，由此带来的损失，由甲方负责赔偿乙方。甲方提供给乙方大棚50个。开工时间以甲方书面通知书为准。在施工中一切按图纸要求施工。维修费用为2%，三个月无出现质量问题退还给乙方。试工工期，每月完成6个大棚。合同签订后张**交新郑**合作社质保金90000元（按约定应交100000元，经双方协商实交90000元），张**组织工人进场施工，先期建造10个大棚。施工过程中张**、新郑**合作社产生争执，施工停止，张**认为新郑**合作社在支付了120000元工程款后即拒绝支付工程款，故诉至本院，请求解除双方签订的《承包合同》并判令新郑**合作社返还原告缴纳的保持金及利息99000元，请求依法判令新郑**合作社承担违约责任，并支付因新郑**合作社违约导致其损失80000元。新郑**合作社认为是由于张**施工质量不合格，又不同意返工撤离施工现场致合同不能继续履行，在诉讼中提出反诉请求判令解除双方签订的《承包合同》，新郑**合作社返还其工程款120000元、赔偿损失33000元。后新郑**合作社认为双方签订的《承包合同》为无效合同，请求确认合同无效。

诉讼中张**申请对其施工的十座大棚的工程造价进行鉴定，河南省**询有限公司鉴定后鉴定意见为：1、按照《郑州市建设工程材料基准价格信息2011年第4季度》价格计算的原告施工的10座未完工的蔬菜大棚实际建成的工程量的造价为242516.46元。2、按照证人司**的《证明》中的价格（钢筋除外）计算的原告施工的4座未完工的蔬菜大棚实际建成的工程量的造价为205506.65元。新郑利民合作社对于张**所施工部分工程质量是否符合图纸要求，工程质量是否合格；如出现质量问题，是否有维修、加固必要；如有维修、加固必要，需修复的费用申请鉴定。河南国是司法鉴定中心鉴定后出具的鉴定意见为：司法鉴定被请方所承建的十个种植大棚（1号－10号）在施工过程中，未严格按“承包合同”、“郑州市利民种植专业合作社施工草图”进行施工，造成已完工的工程科目不合格。对司法申请方的种植大棚进行维修、加固，需一个有设计资质的单位出具加固方案，以加固方案对不合格的工程科目进行维修、加固。加固方案的设计需要费用；加之后期维修、加固施工中需要的工程费用。经分析、论证，对不合格的、已完工的工程科目进行维修、加固已失去价值。建议对司法鉴定被申请方所承建的四个种植大棚（1号－10号）进行拆除重建。

以上事实有以下证据予以证明：承包合同、收款收据、施工草图、原告出具的收条、河南省**询有限公司鉴定意见书、河南国是司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动。本案蔬菜大棚的建造不属于房屋建筑，也不属于房屋建筑的附属设施或者与其配套的线路、管道、设备的安装，承建人无需取得建筑施工企业资质，对新郑**合作社主张因承建人无资质合同无效的主张，本院不予支持。本案张**与新郑**合作社签订的《承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。张**、新郑**合作社实际均作出了解除合同的意思表示，对双方签订的《承包合同》应予以解除。张**虽实际完成了部分施工任务，但施工部分已被鉴定为不合格，且对不合格的、已完工的工程科目进行维修、加固已失去价值，需拆除重建，张**不能取得工程款，已取得的120000元，应退还新郑**合作社。新郑**合作社不支付工程款是由于张**工程质量不合格造成，新郑**合作社并未有违约行为，对于张**要求新郑**合作社承担违约责任，并支付违约导致的损失的诉讼请求，本院不予支持。虽张**施工部分不合格，但鉴于张**所施工的工程已无维修之必要，双方签订的合同也已解除，新郑**合作社应退还张**质保金90000元。张**要求新郑**合作社支付利息无法律依据，本院不予支持。反诉张**提供的证据不足以证明其损失的实际大小，对新郑**合作社此请求，本院不予支持。双方支付义务抵扣后，原告应再退还新郑**合作社30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除新郑市利民种植专业合作社与张**签订的承包合同。

二、驳回原告张**的诉讼请求。

三、反诉被告张**应于本判决生效之日起十日内退还反诉原告新郑市利民种植专业合作社30000元。

四、驳回反诉原告新郑市利民种植专业合作社的其他诉讼请求。

案件受理费4623元，反诉费3360元，共计7983元，由原告张**承担5273元，由被告新郑市利民种植专业合作社承担2710元，鉴定费9700元，由原告张**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省**民法院提出上诉。并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一五年五月十二日