上诉人荥阳东**有限公司与被上诉人楚东东合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人荥阳东**有限公司（以下简称东**司）与被上诉人楚**、原审被告张**买卖合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2013）荥民二初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荥阳东**有限公司的委托代理人陈*，被上诉人楚**的委托代理人陈**，原审被告张**及其委托代理人陈*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：东**司2012年2月9日申请成立，同年2月13日成立公司类型为有限责任公司，赵**为该公司执行董事兼经理。同年2月23日赵**与楚**签订合伙企业协议一份，协议约定楚**以现金和技术出资160000元投入东**司。2012年11月10日，经协商楚**退出东**司，东**司退还楚**185000元，于11月底退还五万元，2013年前半年退五万元，剩余85000元年底前还完，由赵**之母张**给原告出具手续一份，并加盖有东**司合同专用章。逾期后，东**司未退还楚**款，双方形成纠纷。另查明，本案审理过程中，东**司申请对楚**的协议上所加盖的“荥阳东**有限公司合同专用章”的真实性进行鉴定。本院调查时，东**司称现持有的合同专用章未在公安机关进行备案，楚**对以该合同专用章作为比对检材不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：东**司为有限责任公司，赵**系该公司的法定代表人，赵**与楚**签订合伙协议的行为履行的是职务行为，其代表东**司。张**作为完全民事行为能力人，应当明知其给楚**出具的还款协议所承担的法律后果，其又作为东**司法定代表人赵**之母，结合赵**与楚**签订的合伙协议，能够认定原告在东**司投资的事实。东**司否认原告提供的协议上加盖的合同专用章是其公司的，因东**司自认公司的合同专用章未在公安机关备案，故无法确定比对检材的唯一性，不能通过鉴定确定协议上合同专用章的真伪，该不利法律后果由东**司承担。东**司不按协议约定退还楚**款项，系违约行为，楚**要求东**司退还十万元投资款的诉讼请求，本院予以支持。楚**要求东**司逾期利息没有约定，可按中**银行同期贷款利率计付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、荥阳东**有限公司于本判决生效之日起十日内退还楚**人民币十万元及利息（利息从2012年12月1日至2013年6月30日按中**银行同期贷款利率，本金按五万元计付；2013年7月1日至判决确定还款日按中**银行同期贷款利率，本金按十万元计付。）二、驳回楚**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费二千三百元，由荥阳东**有限公司负担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，东**司不服上诉称：一、一审法院认定事实错误。东**司的两个自然人股东是赵**和楚**，每个股东持50%的股权，楚**东东的父亲。2012年2月13日楚**说公司股权是楚**的，并让楚**作为公司会计参与公司经营管理。2012年2月23日，公司发展需要增加投资，楚**就提出让其儿子楚**与赵**签订协议，他不再参与这件事。按照股东各占50%的比例，协议约定各自出资16万元（包括公司注册时已经出资的5万元）。协议的名称虽为《合伙企业合伙协议》，实际为有限公司投资协议。合伙协议约定，赵**的出资方式：现金和经营场所；楚**的出资方式：现金和技术。合伙人于2012年3月1日前缴付出资。出资额没有实际交付的，不能算合伙人已经出资。一审法院未查清被上诉人在东**司的身份、实际出资时间、实际出资额、现金出资比例、技术出资比例以及合伙企业的出资总额是否包括公司注册时楚**、赵**已出资的10万元。二、一审法院适用法律错误。涉案协议属于投资入股协议，应按照法律规定对公司资产进行清算，确定公司的净资产后，方能确定。一审法院以东**司的合同专用章未登记为由，拒绝对协议上的合同专用章进行鉴定，明显程序违法。三、一审法院程序违法。楚**是工商登记上显示的股东，真正的股东是楚**，楚**作为公司的会计，直接参与了公司的经营管理，若被上诉人确实出资，所投资金也是公司资产的一部分，东**司依法不能退还。张**不是公司股东，也不在公司担任职务，其无权代表公司向被上诉人出具退还投资的协议，一审法院推定张**的行为代表东**司是没有法律依据的。综上，请求：1、依法撤销荥阳市人民法院（2013）荥民二初字第746号民事判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求。2一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人楚**答辩称：一、上诉人无证据证明被上诉人系上诉人公司的股东，本案属于合同纠纷，绝非上诉人所说的股权纠纷。二、原审法院拒绝上诉人的鉴定申请程序完全合法。一审程序中，上诉人曾提出对公章真实性进行鉴定，但又说明该公司的印章并未在法定的部门备案，提供不出进行鉴定的法定样本，鉴定无法进行。三、本案并不涉及公司清算。该案并不涉及公司的清算，楚**与本案无任何关系。请求驳回上诉人的上诉请求。

原审被告张**答辩称：张**不是公司员工，楚**与东**司之间的纠纷与张**无关。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：赵**以东**司的法定代表人与楚**签订合伙协议的行为系履行职务行为，代表东**司，赵**的母亲张**作为完全民事行为能力人，应当明知其给楚**出具的还款协议所承担的法律后果，且该还款协议上加盖有东**司的合同专用章，能够认定楚**在东**司投资的事实。因东**司无法提供相应检材进行鉴定协议上加盖的合同专用章*其公司所盖，故该不利法律后果应由东**司承担，东**司应按还款协议约定退还楚**十万元投资款及利息。东**司上诉称楚**无履行出资义务，其不应退还楚**相应款项，这与还款协议内容相悖，本院对其上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人荥**造有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日