上诉人卢**与被上诉人中国**河分公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卢**因与被上诉人中**公司漯河分公司（以下简称中国移动漯**司）合同纠纷一案，不服源汇区人民法院（2015）源民二初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人卢**、被上诉人中国移动漯**司的委托代理闫锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2015年6月14日，卢**在中国移动漯**司下属人民西路南营业厅购买华为PE-7L00M（华为荣耀6plus）手机一部，支付购机款2299元，中国移动漯**司下属人民西路南营业厅收款后给卢**出具票据一份，该部手机出售时其外包装盒的封签已启封，卢**以该手机是一部使用过的二手机，双方发生纠纷。卢**购买的荣耀6plus（PE-7L00M）手机首次联网激活的时间为2015／6／1417：20。该手机为智能手机，其拍摄功能的拍摄时间可任意设置。中国移动漯**司出售给卢**的手机相册里有拍摄的图片6张，拍摄时机分别为2011／2／7、2011／2／9、2011／2／18、2011／2／23、2011／2／27，其中一张图片显示4G卡字样。4G卡在河南营销推广的时间系2014年1月。

一审法院认为

原审法院认为，2015年6月14日，卢**在中国移动漯**司下属人民西路南营业厅购买华为PE-7L00M（华为荣耀6plus）手机一部，支付购机款2299元，有中国移动漯**司给卢**出具的票据一份予以证明，予以确认。该部手机首次入网激活的时间为2015年6月14日15时20分，即插卡使用的时间，与卢**购买手机的时间相一致，中国移动漯**司提供华为**公司出具的证明一份予以证明，予以确认。卢**认为，其购买的手机是一部使用过的二手机，并提供该部手机相册里的图片予以证明。但是，根据该手机的拍摄功能以及图片所显示的4G卡的字样不足以证明该部手机是一部使用过的二手手机，卢**诉称中国移动漯**司在销售手机时存在欺诈行为的理由不能成立，故对卢**请求赔偿6897元的诉讼请求，不予支持，但由于中国移动漯**司出售手机时其外包装盒的封签已启封，中国移动漯**司的销售服务行为存在瑕疵，对卢**请求归还货款2299元的诉讼请求，予以支持。判决：一、被告中国移**司漯河分公司在本判决生效后十日内返还原告卢**手机款2299元；同时原告卢**将购买的荣耀6plus（PE-7L00M）手机返还给被告中国移**司漯河分公司；二、驳回原告卢**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费50元，由被告中国移**司漯河分公司负担。

上诉人诉称

上诉人卢**上诉称：一、原审未查清本案主要事实。1、未查明手机封签被打开情况；2、未查明手机中的照片情况；3、对被上诉人提供的证人证言理解片面；4、未查明该手机的出厂设置时间。二、经庭审举证、质证的关键证据未作为定案的证据，上诉人提供的照片不是孤证，上诉人在原审中提供的下列证据可以予以支持：（1）手机s／n码。该证据证明手机生产日期是2015年4月4日；（2）手机生产出厂时的自带原审视频。该证据证明手机上出厂设置的时间是2011年1月1日，华为荣耀6plus型号所有手机出厂时设置时间都是该日期；（3）手机封签上的警示说明；（4）被上诉人提供的证人证实手机被使用过的证词。三、举证责任分配不当。手机是否被使用过应当由被上诉人承担举证责任。四、原审说理逻辑混乱，不符合常理。五、原审判决很多表述令人费解。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人中国移动漯**司答辩称：一、答辩人不存在法律规定的欺诈行为，手机上的照片是工作人员检验手机时所照，照片恰恰说明该手机是检验过的质量过关的手机；二、上诉人所购买的手机并非是使用过的旧手机，原审中华为公司出具的证明证实，该手机首次联网激活时间是上诉人购买手机的时间。综上，上诉人的起诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：中国移动漯**司在销售手机给卢**时是否存在欺诈行为。

本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；……”本案中，卢**购买的手机在其购买前外包装盒的封签已经启封，且手机相册里所存的6张图片为购买手机日前在不同时间进行的拍摄，上述事实证明该手机在卢**购买前已被多次使用。中国移动漯**司作为产品的出售方，其公司有专门的销售人员，应当对产品是否属于新品有明确的了解，在此情况下，仍然将已拆封使用过的手机当作新品予以出售，其行为已构成欺诈，故本院对卢**要求中国移动漯**司退还货款、赔偿损失的诉讼请求予以支持。卢**所购手机价款为2299元，中国移动漯**司应当返还卢**购机款2299元，并支付卢**赔偿款6897元（2299元×3u003d6897元）。卢**请求中国移动漯**司支付交通、拍照、打印、误工费600元，但未向法庭提交相关证据，故原审法院不予支持其该项诉讼请求并无不当。综上，卢**的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销源汇区人民法院（2015）源民二初字第128号民事判决第一项；

二、维持源汇区人民法院（2015）源民二初字第128号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

三、中国移动**司漯河分公司在本判决生效后十五日内返还卢**购机款2299元并支付卢**赔偿款6897元；同时卢**将购买的荣耀6plus（PE-7L00M）手机返还给中国移动**司漯河分公司。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50元，由中国移动**司漯河分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日