河南盛隆**有限公司与郑州**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南盛隆**有限公司（以下简称原告）诉被告郑州**有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人范**、被告委托代理人赵**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年8月1日，原、被告双方签订了一份建设工程承包合同，约定被告将位于郑州市园田路爱嘉苑1、2号楼建安工程（32层）发包给原告施工。其中合同第四条保证金的交付、返还及违约赔偿办法第1项规定，原告向被告缴纳保证金300万元，分三笔交付于被告，合同签订前原告交付50万元合同履约保证金，随后按约定交付剩下的保证金；第3项规定，被告在收到原告第一笔保证金后30日内须保证原告顺利开展下一步的前期工作。若被告违约，则无条件退还给原告所交保证金，并赔偿所交保证金总额每天0.1%的违约金。合同第九条第4项约定，如2012年8月11日前不能签订正式合同，被告将50万元招标款在2012年8月12日返还给原告。合同签订后，原告于2012年8月3日向原告缴纳保证金50万元，被告单位开具了收据并加盖公司财务章。收款之后，被告并没有按照合同约定与原告签订正式合同，也没有将所收的保证金如期退还原告，虽经原告多次向被告催要上述保证金，但被告总以种种理由拖欠至今。原告诉至法院，请求判令被告退还所收原告保证金50万元，违约金31万元，两项合计81万元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告辩称，第一，依据双方所签合同第九条第1项，该合同并未生效，原告要求被告承担违约责任无依据，造成合同未生效的过错方在原告，被告虽向原告出具了49万元收据，但被告并未实际向原告交付50万元保证金，款项为实际施工人时卫所缴纳；第二，合同约定的50万元履约保证金，因合同约定该合同为临时合同，双方尚在合同签订的要约承诺阶段，该50万元履约保证金的性质为定金，因原告未进一步履约其交付保证金的承诺，临时合同未生效，正式合同未签订，原告无权要求退还其定金性质的履约保证金；第三，因49万元履约保证金为挂靠原告的实际施工人时卫交纳，现该实际施工人时卫也要求被告归还49万元履约保证金，请求法院追加时卫作为有独立请求权第三人参加诉讼。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

1、《建设工程承包合同》一份；

2、收据一份。

被告为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：

1、中**行对账单复印件一份；

2、收条复印件一份。

本院查明

经审理查明，2012年8月1日，原、被告签订《建设工程承包合同》一份，约定原告承包位于郑州市园田路爱嘉苑1、2号楼建安工程（32层）；合同第四条约定：本合同保证金为300万元，共分三笔交付被告。合同签订前原告交付50万元合同履约保证金给被告，签订本合同……违约赔偿办法：被告在收到原告第一笔保证金后30日内须保证原告顺利开展下一步的前期工作（桩*施工人员进场搭设临时设施等）。如一方不能履行合同，视为单方违约。若被告违约，则无条件退还给原告所交保证金，并赔偿所交保证金总额每天0.1%的违约金。若原告违约，收到被告进场通知书后未按时进场施工，则合同保证金不再退还，并承担被告工期和工程质量的损失；合同第九条约定合同的生效与终止，本合同签订后7日内，原告向被告首笔合同保证金200万元（含20万元合同履约保证金）交付到账后，本合同即可生效；本建设工程承包合同为临时合同，如2012年8月11日前不能签订正式合同，被告将50万元招标款在2012年8月12日返还原告，退还招标款后，本合同自动作废失效。8月2日，原告方工作人员时卫通过其银行账号向被告公司账户转账49万元。8月3日，被告向原告出具收据一份，载明收到原告项目保证金49万元。后双方未签订正式合同，该合同未生效，被告未将保证金退还原告，双方产生纠纷，原告诉至法院。

本院认为

本院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案原、被告双方所签承包合同因所附条件未成就而未生效，被告应将收取的49万元保证金退还原告。因被告未按合同约定的时间将保证金退还原告，应向原告支付违约金，但原告的请求过分高于其合理损失，应参照中**银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准的四倍，自2012年8月13日起开始计算为宜。关于被告辩称向其支付保证金的是时卫而不是原告，本院认为时卫作为原告的代理人与被告签订合同，原告认可该代理行为，且原告持有收据原件，故原告有权向被告主张权益。被告辩称意见，依据不足，理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告郑州**有限公司于本判决生效后十日内退还原告河南盛隆**有限公司保证金49万元，并支付违约金（以49万元为基数，自2012年8月13日起至本判决规定的还款之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计付）；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11900元，由原告负担1102元，被告负担10798元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省**民法院。并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费，并将缴费凭据交本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一四年六月二十三日