上诉人谢**与被上诉人赵**不当得利纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**为与被上诉人赵**不当得利纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院(2012)栾民一初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谢**及其委托代理人水红柱与被上诉人赵**及其委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年8至12月，原告赵**、被告谢**与杨**、张建设等四人在谢**、王**承包的南阳市内乡县下关镇小河村金矿采掘工程中做风钻工，原、被告为一组，二人共同劳动，利益均享。每月由工头谢**对风钻工所干的进尺及采矿数量统计后，报工头王**处，由王**负责给风钻工发放工资。原、被告这一组的工资均由被告谢**从工头王**处领取回来后，再给原告均分。从2011年8月9日到12月3日，被告四次从工头王**处结取原、被告工资款78391.8元，原、被告每人应得39195.9元。被告已向原告支付了17275.4元。期间因原告有事回家工头王**曾经顶替原告1个班，出渣工程相*曾经顶替原告1个班，张**曾经顶替原告9个班。三人从被告处取替班工资1870元。剩余原告应得工资因被告推诿再三拒不支付，经栾川**司法所调解未果，引起诉讼。原审另查明，原告提供的帐页是工头王**本人所记。工头王**后来到庭确认，帐页中原告名字是后来添加，但原、被告为一组，原、被告二人的工资由被告到工头王**处结取。被告按账面数字从工头王**处取款，所取款额属实。王**账本显示，2011年11月8日结账扣原告赵**保险费及其它计400元。

一审法院认为

原审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原、被告二人共同劳动，利益均享，被告谢**到工头王**处结取原、被告二人工资后，未向原告全额支付原告应得工资，应当将取得的不当利益返还原告。对原告要求被告返还所结原告应得工资的请求，该院予以支持。但他人顶替原告上班的工资1870元及所扣原告本人其它费用400元，应从中扣减。被告辩称，原告应得工资已付清，其余是顶替原告上班人员的工资和工头谢**、王**的抽成款，不能与原告平分。因未提供足够证据证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定判决如下：一、被告谢**应于本判决生效之日起十日内返还原告赵**应得工资款19650.5元（原告已支取17275.4元、替班工资1870元、其它扣款400元已扣除）。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费350元，由被告谢**负担300元，原告赵**负担50元。

上诉人诉称

宣判后，谢**不服一审判决提起上诉称：一审判决认定事实不清，错误判决。一审是依照被上诉人赵**提供的二组证据作为定案依据。第一组是工头王**和谢**二人的两页帐页，该帐页是王、谢二人自己的账，二人对该帐最有解释权和发言权。而一审法院将二人对自己账的当庭真实陈述，认定为“有悖常理，且原告不知情也没有同意，对此本院不予采信”。人民法院判案应以事实为根据，以法律为准绳，不知道是违背什么常理，且王**和谢**记自己的帐，又没有侵犯他人利益，按照法律规定是不需他人知情和同意的。更何况上诉人在一审中对该二页帐页真实性持有异议，不认可，其中四次取款只有11月8日一次取款人名字是上诉人本人所签，其他三次“克昌取”取款人名字均不是上诉人本人所签。另外庭审查明该账页中被上诉人的名字，是被上诉人在诉讼前要出账页后，没有经另一工头谢**同意和知道的情况下，私下让王**加的。私下改动原始账页四次取款三次都不是上诉人签字确认的账页，根本证明不了被上诉人的一审主张，依法根本不能作为证据使用。被上诉人提供的第二组证据，栾川县冷水镇司法所证明一份，上诉人当庭已不予认可，因在庭审中原被告双方均证实在司法所未做调解笔录，没有上诉人签字确认的调解笔录和记录，说明该调解机关未进行实质调解，所以被上诉人单方所取该证明丧失了公正性，真实性和关联性，不应作为证据使用和定案依据。上诉人和被上诉人是同为一个班的工友，均是凭力气干活，多劳多得，少劳少得，不劳不得，有时一天干一个班或二个班，三个班。各记各的帐（班），到月底上诉人和被上诉人按自己所干班数，由上诉人将钱领回后，各得自己所得，月清月结，不找后帐，几个钻工班都一样，这月不清不可能干下月。被上诉人在一审中用他人的帐合计总数78391.8元，向上诉人要求平分39195.9元，已得17275.4元，请求上诉人给付他21920.5元。这就需要证实二个问题，第一个问题是被上诉人应举证证明自己是否真正干有那么多班应得这么多。第二个问题是被上诉人应举证证明，上诉人真正得到这78391.8元，存在不当得利行为。而在一审中被上诉人均不能证明。在一审庭审中，被上诉人除称程相锋替他1个班外、张**替他9个班，对上诉人当庭提供的证人替班证明和明细替班帐目，对第一个月王**替他一个班和第四个月砸住腰受伤回家只上22个班均认可。第二个月上诉人声称他上8个班后就请假回家直到第三个月40多天未上，上诉人找别人替班。被上诉人声称第二个月他上了12个班。第三个月上诉人己他上18个班，被上诉人声称他上29班，二、三两个月只错15个班（该事实在庭审中上诉人要求记录在案，审判长称已作单独记录）。从以上事实可看出被上诉人所诉完全不实。因只错15个班，对大部分人替班已认可，所以上诉人也未再让替班证人到庭作证。法庭称对此进行调解，因上诉人认为自己全部付清分文不欠，都是干活人，不可能把自己劳动报酬给他，调解不成。一审法院在没有通知上诉人到场的情况下，单独给被上诉人录了笔录进行判决，因此该判决违背事实，丧失公正性。综上所述，请求依法撤销栾川县人民法院(2012)栾民一初字第208号民事判决书、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审的一切诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩：1、答辩人提供的账页是工头王**在工地施工过程中，对施工收支的记录，是最真实的还原事件本来面目的依据，一审法院依据账页判案符合以事实为依据，以法律为准绳的法律精神。上诉人领款属实，不如实给被上诉人分款就是不当得利，依法应当返还。2、司法所的证明是对当时调解情况的真实反映，作为司法所行政机关有责任、有义务将其在司法调解过程中的真实情况向法院说明，因此该证明与本案有关联，真实公正地反映出了本案的事实。3、上诉人与答辩人为同一组，二人共同凭力气干活挣钱，依照通常情况在双方没有特别约定分配存在差异的情况下，应当是平均分配的，上诉人没有证据证明双方另有约定，一审认定平均分配符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

二审中，上诉人谢**提交以下证据：1、2012年12月19日栾川县**解委员会出具的“关于对冷水**委员会2012年7月17日所开《证明》的补充说明”1份，拟证明2012年7月17日给赵**出具的一份证明主要记载事项不属实，同时客观印证本案双方当事人在调解委员会调解纠纷时候，谢**并不认可赵**单方主张的口头债权。2、证人王**出庭作证，拟证明谢**从其处领到的全部劳务报酬为66391.8元，另外1.2万元是其他用杂工费用，无法下账，挂在当事人名下。3、证人杨**、张**、张*出庭作证，拟证明曾为被上诉人替班，并已从上诉人处领取替班费。经本院组织庭审质证，被上诉人赵**提出异议称：对证据1栾川**委员会的补充说明不予认可，一审时候，调解委员会出具的证明，当时时间较短，对调解过程记忆较清，当时的证明应该是真实，应该以一审时的证明为准。对王**的证言，与一审时候说的前后矛盾，一审时候他说1.2万元是矿上为弥补杂工工资，多报的金额1.2万元。今天说是为弥补杂工工资，他自己挂帐1.2万元。今天他说这1.2万元是后两个月，每个月各加6000元，与上诉人在一审陈述的11月加8000元，12月加4000元相矛盾。同时与工头谢**说1.2万元是工头抽成相矛盾，由于王**的说法与当事人、与其他工头、与一审、二审相互矛盾，该证言不应该采信。杨**的证言不属实，杨**没有替被上诉人顶班，其写的书面证言与当庭陈述的证言相互矛盾，一个说6511.2元，一个说是6112元，数字矛盾；同时说写证言的地点相互矛盾，该证言不应该采信。张**的证言不属实，张**替被上诉人上班，被上诉人不知道，根本不符合常规。张*的质证意见同张**。本院认为，证据1与被上诉人赵**一审提交证明内容矛盾，该两份证明均系打印件加盖公章，无经手人签名，本院均不予采信；证人王**证言对于1.2万元的说法与其一审所称提成款明显矛盾，且证人作为个体工头，将别人杂工费用挂在当事人名下，不符合情理，本院不予采信；证人杨**二审称其书面证言在家中书写，而上诉人所提交的书面证言则由栾川县司法局潭头司法所2013年元月22日加盖公章并注明证言是证人本人在司法所亲笔所写，同时与张**、张*所作证言一样，作为替工人，替工天数、领款数额均无任何书面证据，均系利害关系人自述，故对该三证人证言，本院亦不予采信。

本院查明

经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为

本院认为，关于上诉人谢**从工头王**处实际领款总额问题，上诉人称仅领取66391.8元，另1.2万元其一审称作为提成给了工头王**和谢**，但王**二审作为上诉人的证人出庭作证则称为其他用杂工费用，无法下账，挂在上诉人名下，明显矛盾，故对上诉人称该1.2万元应予扣除的理由，依据不足，本院不予采信。关于是否存在案外人杨**、张**、张*替工问题，上诉人除三个利害关系人出庭作证外，并无其他充分证据予以证实，本院亦不予采信。至于上诉人所称王**账册记录数额是否正确以及其本人签名是否属实等，均与其二审所认可的工程款总数缺乏关联性，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费292元，由上诉人谢**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月十一日