上诉人河**有限公司与被上诉人河南省交通运输厅、原审第三人河南省**有限公司确认行政行为违法一案二审行政判决书

审理经过

上诉人河**有限公司（以下简称河**公司）因被上诉人河南省交通运输厅（以下简称河南交通厅）、原审第三人河南省**有限公司（以下简称河**公司）确认行政行为违法及撤销行政行为一案，不服郑州**法院（2015）郑**初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河**公司委托代理人王**，被上诉人河南交通厅委托代理人周明镇，第三人河**公司委托代理人杜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河**通厅于2015年4月1日作出《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》，该处理结果认定的主要事实为：2015年3月3日收到河**公司的投诉材料，投诉事项为郑州机场至周口西华高速公路（一期）房建工程（第三次）招标第一中标候选**浦公司拟任项目总工程师徐**与该公司不存在真实劳动关系，属于弄虚作假，应否决河**公司投标。经组织河南省**路管理中心、河南省**设有限公司进行调查，河**公司投标文件中拟派项目总工程师徐**的安全生产考核合格证编号为豫建安B（2009）0490011。招标人通过河南省住房和城乡建设厅相关网站进行了查询验证，该编号的安全生产考核合格证真实有效，工作单位显示为河**公司。招标人认为，河**公司拟派项目总工程师徐**的资格满足招标文件要求，不能认定其属于弄虚作假骗取中标资格，应维持原评标结果。经查询招投标法律法规及招标文件，我们认为河南省**路管理中心及河南省**设有限公司的意见符合相关规定。

一审法院查明

郑州**法院一审查明，2015年1月，河南省**设有限公司就郑州机场至周口西华高速公路（一期）房建工程（第三次）施工进行招标。该招标文件附录4资格审查条件（项目经理、项目总工程师最低要求）规定项目总工程师为1人，资格要求为”具有有效的建安B类建筑行业安全生产考核合格证或交安B类公路行业安全生产考核合格证”。河**公司和第三人河**公司均参与投标。2015年2月16日，招标单位公示了三个中标候选人，分别是第一名河**公司，第二名河**公司，第三名河南三建建设集团。公示期限为2015年2月16日至2015年2月27日，投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间内以实名书面方式向招标人提出，招标人自收到异议之日起3日内进行书面答复。投标人或者其他利害关系人对招标人的答复仍有异议的，应当在收到招标人的答复之日起10日内向监督部门投诉。公示的监督部门为河南省交通运输厅纪检监察办公室。河**公司于2015年2月17日以第一中标候选人河**公司拟委任项目总工程师徐**借用资质、投标弄虚作假为由向招标人提出书面投诉，并提供徐**社会保险个人缴费信息、2014年4月至2014年9月为河南长**限公司所交、网上查询徐**的高级工程师注册单位是河南省**有限公司等证据要求查处。招标人河南省**设有限公司书面答复内容为：一、经核查，河南省**有限公司投标文件中拟任项目总工程师徐**，安全生产考核合格证【编号：豫建安B（2009）0490011）真实有效。二、本次招标对投标单位拟任项目人员的养老保险缴纳单位不做限制要求，不作为评审标准。之后河**公司再次向招标人投诉，并提供了网上下载的徐**任职于河南天丰**有限公司的资料等。招标人河南省**设有限公司对于其投诉给予再次回复，内容为：一、经核查，河南省**有限公司投标文件中拟任项目总工程师徐**的资格满足本次招标文件和评标标准规定。二、经核实，河南省**有限公司与徐**签订有劳动合同，存在合法的劳动合同关系，徐**一级建造师证、安全生产考核合格证也均在该单位注册，且证件真实、合法、有效。因此，贵公司提出的”河南省**有限公司与徐**之间不存在真实劳动关系、河南省**有限公司弄虚作假、租借资质”的诉求不成立。河**公司于2015年3月3日又向本次招标的行政监督部门河南交通厅投诉，2015年4月1日，河南交通厅针对河**公司的投诉，向其出具《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》。河**公司收到该”处理结果”后，向河南省人民政府提起了行政复议，河南省人民政府认为河**公司的行政复议申请不属于行政复议范围，不符合法定受理条件，决定驳回了河**公司的行政复议申请。河**公司认为该”处理结果”侵害了其合法权益，遂提起行政诉讼。

一审法院认为

郑州**法院一审认为，**通部《公路工程施工招标投标管理办法》第六条第二款规定：”县级以上地方人民政府交通主管部门按照各自职责负责本行政区域内公路工程施工招标投标活动的监督管理”，河**通厅主要职责第（六）项”承担全省公路、水路建设市场监管责任”以及本案招标中标候选人结果公示的监督人为河**通厅纪检监察室，据此，河**通厅对本案招投标具有行政监督职权。本案系河**公司在招投标活动中作为第二中标候选人投诉第一中标候选人即本案第三人河**公司，要求河**通厅履行行政监督职责所引起，如果其投诉属实，河**公司则可能成为第一中标候选人而中标，因此，河**通厅的处理结果应当属于行政行为，与河**公司具有直接的利害关系，且本案属于行政诉讼受案范围，故河**通厅和第三人认为的”处理结果”不是行政行为，河**公司提起的该行政诉讼没有法律依据，本案不属于行政诉讼受案范围的抗辩意见不能成立，不予支持。本案河**公司投诉的内容是第三人河**公司在投标文件中提供的拟任项目总工程师徐**，与第三人河**公司没有劳动关系，系弄虚作假，属于租借资质获取投标资格，应当依法否决第三人河**公司的投标，撤销其第一中标候选人的资格。河**通厅接到投诉后，经调查得知，招标人已通过河南省住房和城乡建设厅相关网站查询验证，徐**的安全生产考核合格证编号为豫建安B（2009）0490011真实有效，工作单位显示为第三人河**公司，且招标人认为第三人河**公司拟任徐**为项目总工程师的资格满足招标文件要求，不能认定其属于弄虚作假骗取中标资格，应维持原评标结果。据此河**通厅认为招标人的意见符合法律法规及招标文件的规定而作出《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》，是依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，对河**公司投诉的事项进行调查并在法定时限内作出的书面处理决定，该处理决定没有滥用行政权力排除或者限制竞争，符合法律规定，且对河**公司的实体权利义务不产生实际影响。河**公司认为该书面处理决定是河**通厅滥用行政权力排除或者限制竞争，侵犯其合法权益，该书面处理决定是河**通厅没有履行调查义务，属于程序违法的意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，郑州**法院作出（2015）郑**初字第5号行政判决：驳回河南正**限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

河**公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院虽认定被上诉人做出的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》属于行政行为，与上诉人具有直接的利害关系，属于行政诉讼受案范围，但未依照行政诉讼原则审理本案。2.本案系原告提交证据或线索就第三人作为第一中标候选人投标时拟委任的项目总工程师徐**借用资质，属于《招标投标法》第54条规定的”以其他方式弄虚作假，骗取中标”，进行投诉。被上诉人有法定职责进行调查处理，不仅未依法调查，而以”满足招标文件要求”为由不负责任的作出行政决定，实属违法。原审不审理被上诉人作出行政行为的依据，在被上诉人不尽法定职责、无任何依据情况下，庭审中通过第三人提供证据方式为被上诉人开脱，既不符合行政诉讼审理原则，也与被上诉人做出行政行为的依据文不对题。3.上诉人认为河南省交通运输厅作出的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》的行政决定违反《招标投标法》及《招投标法实施条例》，违反河南省人民政府《关于进一步严肃查处招标资料造假、转包和违法分包等行为的通知》（豫**（2012）251号）和《建筑工程施工转包分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等规章，中标单位存在”以其他方式弄虚作假，骗取中标”，事实清楚，调查、处理职责属于河南交通厅，其应依法尽责，维护公平的建设市场秩序。原审列第三人程序也不当，作为被调查者不应作为第三人出现，更不应代替被上诉人进行举证。请求撤销郑州**法院（2015）郑**初字第5号行政判决书，确认被上诉人河南交通厅做出的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》违法并予以撤销。

被上诉人辩称

河南交通厅辩称：1.一审法院认定河南交通厅2015年4月1日作出的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》行政行为证据确凿，适用法律、法规正确、符合法定程序。2.一审法院经审理查明的事实，完全符合本案当事人提出的证据证明的法律事实，驳回上诉人诉讼请求正确。3.上诉人上诉理由不成立。一是河南交通厅按照法定程序进行了调查取证；二是向上诉人做的回复内容统统指明上诉人投诉调查的内容；三是河**公司与本案有直接利害关系参加诉讼，符合法律规定。河**公司提交的证据是代表第三人自己的证据，而不是替河南交通厅举证。请二审法院维持原判、驳回上诉。

河**公司述称：1.一审法院已认定被上诉人河**通厅做的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》属于行政行为，对此没有异议。2.上诉人称一审未依照行政诉讼原则审理本案，毫无道理。3.上诉称原审列第三人程序不当毫无道理。

本院查明

本院二审查明的事实与一审一致。

受本院委托河**公司调取的证据：豫建执法罚决字（2015）第2-1号行政处罚决定书。各方当事人质证意见如下：被上诉人河南交通厅认为：一是该证据不能作为新证据使用，行政行为在前，证据在后；二是该证据证明被上诉人的处理结果正确，更证明徐**与第三人有劳动合同关系，不存在弄虚作假行为；三是该证据证明被上诉人的处理结果正确、程序合法、及时。上诉人河**公司认为：该证据的内容证明徐**把资质借给第三人使用的情况，建设厅在调查时，徐**对出借资质的事写了检查。证明交通厅的行政决定违法，应予以撤销。原审第三人河**公司认为：该处罚决定是对徐**的个人处罚，徐**所在单位是本案的第三人。徐**到别的公司任职，单位不知情，与公司无关。

本院对该证据认证如下：河南交通厅于2015年4月1日作出《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》，豫建执法罚决字（2015）第2-1号行政处罚决定书于2015年6月23日作出。行政行为作出后，该证据产生，故，不能作为本案的新证据，本院不予认定。

本院认为

本院认为，郑州机场至周口西华高速公路（一）期房建工程（第三次）施工《招标文件》附录4资格审查条件（项目经理、项目总工程师最低要求），规定项目总工程师为1人，资格要求为”具有有效的建安B类建筑行业安全生产考核合格证或交安B类公路行业安全生产考核合格证”。第三人河**公司于2015年2月15日在投标文件中对拟任的项目总工程师徐**的资格证书为豫建安B（2009）0490011，因此，第三人河**公司的投标文件对拟任的项目总工程师符合招标文件的要求。河**公司与徐**签订的有劳动合同，存在合法的劳动合同关系，徐**一级建造师证、安全生产考核合格证也均在该单位注册，且证件真实、合法、有效，上诉人认为河**公司借用资证、弄虚作假投标没有事实依据。河南交通厅经过调查，认为河**公司拟任的项目总工程师徐**的资格满足招标文件的要求，作出的《关于河南省**有限公司投诉事项的处理结果》并无违法行为，且已履行了法定职责。上诉人要求确认该行政行为违法并要求撤销该行政行为的理由不能成立，本院不予支持。第三人河**公司与本案有利害关系，申请参加诉讼，一审法院予以准许，程序并无不当。第三人为了维护自己的合法权益，依照法律规定有举证的权利，上诉人认为第三人是代替河南交通厅举证的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人河**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月八日