邝占军与程**再审民事判决书

审理经过

再审申请人邝占军与被申请人程**合伙协议纠纷一案，河南省郑州市惠济区人民法院于2013年10月9日作出（2012）惠民二初字第312号民事判决，本院于2014年8月20日作出（2014）郑**终字第348号民事判决书，已经发生法律效力。邝占军不服，向本院提出再审申请，本院于2015年6月19日作出（2015）郑民申字第269号民事裁定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人邝占军及其委托代理人刘**、被申请人程**及其委托代理人余**参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审认定：程**曾用名为何*。2007年程**与邝**就郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程进行合作。后邝**给程**出具承诺书一份，约定：“因邝**与程**在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程合作事宜，邝**承诺在该工程结算后归还所欠程**人民币贰佰万元整。”截至2010年11月20日，郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能化安装工程全部结算完毕。经多次催要，邝**至今未支付程**该2000000元。故程**起诉邝**至该院，请求：判令邝**向程**支付欠款两百万元并自2010年11月20日起按照中**银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；本案诉讼费用由邝**承担。

一审法院认为

一审法院认为：程**与邝**间系合伙关系。双方于2007年就郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程进行合作，后邝**自愿给程**出具承诺书一份，程**对该承诺书亦予以认可，故邝**应按照承诺书的约定在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程结算后支付程**两百万元。因郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能化安装工程已于2010年11月20日前全部结算完毕，邝**却至今未付程**该两百万元，故程**要求邝**支付该两百万元并自2010年11月20日起按照中**银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。邝**在庭审过程中提交署名为“何*”的承诺书一份，主张其与程**之间的经济往来已全部结束，因程**对该份承诺书不予认可，又因邝**仅提供了案后试验样本，根据现有条件，无法确定该份承诺书上“何*”签名字迹是否为程**所写，另因邝**虽申请提供新的鉴定材料，重新进行鉴定，却未能提供适格试验样本，故邝**的该项主张该院不予支持。邝**认为程**所交承诺书的前四行内容不是邝**本人书写，并于2013年8月27日就该内容是否为程**所写再次申请鉴定，因邝**已于2012年6月11日对程**所交承诺书的内容是否为程**所写申请鉴定，后却因邝**未缴纳鉴定费用，致使该次鉴定卷宗被退回，且西南政**定中心已于2013年1月25日做出西政**中心（2013）文鉴字第91号司法鉴定意见书，确认程**提交的承诺书落款处“邝**”的署名字迹与邝**样本字迹是同一人书写，故该院对邝**的该再次鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，该院判决：邝**于判决生效之日起十五日内支付程**2000000元并自2010年11月20日起按照中**银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23587元、鉴定费15800元，由邝**负担。

一审判决宣判后，邝**不服，向本院提起上诉称：一审法院程序违法，认定事实错误，证据不充分，判决错误，理由如下：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭”，第一百三十七条第二款规定：“开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请”。但在本案一审庭审过程中，仅有一名审判员当庭主持庭审，审判长及人民陪审员并未到庭参与当天的庭审，法庭也未就审判长未到庭一事进行解释，也未询问到庭当事人是否同意在审判长未到庭的情况下开庭审理，仅是询问了是否申请回避边草草开庭，严重违反了审判程序。二、一审法院认定事实错误。郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防系统工程项目的施工工作是邝**在上海智信**有限公司工地现场施工负责人，程**（当时名字为“何*”）在此期间只是邝**的临时员工，程**与邝**之间不存在郑州曼哈顿广场安防工程的合作关系。程**在一审庭审中提交的用以证明邝**欠程**2000000元的《承诺书》，邝**当庭提出了异议。后程**申请对该《承诺书》上的签名及指印是否为邝**所留进行鉴定，但未就《承诺书》内容是否为邝**书写进行鉴定。经西南政**定中心鉴定，上述《承诺书》中指印是否为邝**所留无法证实，签名为邝**所签，并出具了《西政司法鉴定中心（2013）文鉴字第91号司法鉴定书》。而此前河南**定中心于2012年9月21日出具的豫中允司鉴中心（2012）文鉴字第153号鉴定意见书明确显示，上述《承诺书》中的前四行字不是邝**所写，该《承诺书》也没有出具日期，邝**从未承认过该《承诺书》的内容是其本人所写的。在邝**未认可且《承诺书》中指印无法确定是邝**所留的情况下，一审法院盲目认定该《承诺书》的效力显然是错误的。三、一审法院认定事实证据不充分。邝**在看到程**提交的《承诺书》后，于2012年6月11日向法院申请对该《承诺书》进行鉴定，申请鉴定内容为：1、签字是否是本人字迹；2、指纹是否是本人的；3、承诺书书写时间与签字书写时间是否一致，哪个在前哪个在后，所用书写工具是否一致；4、承诺书内容是否为程**所写。但经与技术科人员共同询问鉴定中心人员得知，鉴定申请的3、4项无法鉴定，邝**于当天便变更了鉴定内容，仅保留了1、2项。因此，邝**仅是在第一次申请鉴定期间变更了鉴定事项，应视为同一次鉴定，但一审法院却将一次鉴定申请认定为两次，以两次鉴定未缴费为由退卷。邝**再次申请对《承诺书》内容是否为程**所写鉴定时，一审法院不接受邝**的鉴定申请，却在举证期限外接受了程**的鉴定申请，并由西南**定中心出具了《西政司法鉴定中心（2013）文鉴字第91号司法鉴定书》。另外，邝**认为程**申请的此次鉴定程序是违法的，一审法院接受了程**的鉴定申请后，未通知邝**选定鉴定机构，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定。另外，邝**为了支持自己的答辩，在一审过程中提交了程**以曾用名“何*”名义出具的承诺书，证明双方之间的经济往来全部结束。因程**对此承诺书不予认可，邝**申请对该份承诺书书写内容是否为邝**所写以及承诺书签名“何*”字迹是否为程**所写进行鉴定，但鉴定中心认为仅有案后实验样本无法鉴定，当邝**提供了与署名“何*”的承诺书同时间段的样本后，一审法院又以程**不认可为由拒绝接受样本，并非一审判决书中所写的“却未能提供适格试验样本”。综上，请求二审法院：一、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2012）惠民二初字第312号民事判决书，并依法改判驳回程**的起诉或发回重审。二、本案一审和二审的诉讼费用及鉴定费均由程**负担。

二审被上诉人辩称

被上诉人程**答辩称：一、邝**与程**之间确实存在合伙关系，有邝**向程**出具的《承诺书》为证，此外，一审中邝**向法庭提交的短信内容及证明都可以从侧面认定双方之间合伙关系的存在。二、一审法院无论是在审理阶段还是在鉴定过程中都没有任何程序违法的行为。一审开庭过程中，无论审判长还是审判员均在庭审现场，并未出现审判长未到庭的情况。三、一审法院不再对邝**向程**出具的《承诺书》进行鉴定是完全合法的。一审法院已经接受过邝**的鉴定申请，但是邝**却借此机会多次拖延诉讼时间，法院两次通知其缴纳鉴定费时邝**均未前往缴纳，为了维护程序正义，邝**第三次对该《承诺书》提出鉴定申请时，法院未同意。程**在一审庭审过程中已经承认邝**向其出具的《承诺书》内容（即前四行）不是由邝**本人书写，而是由邝**找第三人代为书写的，因此已经完全没有必要再对此项内容由谁书写进行鉴定，否则就是在浪费司法资源和拖延诉讼时间。四、由于在河南**定中心所做的鉴定（即第一次鉴定）没有得出一个明确的鉴定结果，不利于查明案件的真相，因此程**又向一审法院提出了新的鉴定申请。一审法院在同意程**的鉴定申请后在第一时间通知邝**前往该院办理鉴定手续，并多次催促，但邝**一直未到法院办理相关鉴定手续。关于邝**在一审中提交的署名为“何*”的承诺书是否为程**书写一事，确实是因为邝**所提供的样本不足导致无法鉴定，这是邝**自身原因引起的，与一审法院没有任何关系。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回邝**的上诉请求，维持原判。

二审法院查明

本院二审查明的部分事实与一审一致，另查明：在二审期间，上诉人邝占军申请对程**提交的《承诺书》正文是否程**所书写、《承诺书》上“邝占军”签名字迹是否早于正文内容六个月或六个月以上形成进行鉴定，受本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年7月9日作出司鉴中心（2014）技鉴字第728号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材《承诺书》上共两处需检的“程**”字迹均不是程**所写。（二）无法判断《承诺书》上需检的“邝占军”签名字迹是否早于正文内容字迹六个月或六个月以上形成。

二审法院认为

本院二审认为：根据程**提交的邝占军签名的《承诺书》，显示邝占军承诺在郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程结算后归还所欠程**人民币两百万元。邝占军在上诉状中及二审审理过程中称该《承诺书》上“邝占军”签名虽然为其字迹（是其2008年时练字时所写），但《承诺书》正文内容为程**本人所写，且正文书写时间在“邝占军”签名字迹形成之后（2011年），根据《承诺书》纸张的大小（A4纸），结合该《承诺书》上仅有一处“邝占军”的签名且位置且在《承诺书》右下角的情形，邝占军关于该“邝占军”的签名系其平常练字时所写的辩解，有悖常理。根据二审期间本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作的司鉴中心（2014）技鉴字第728号司法鉴定意见书，鉴定意见为《承诺书》上正文字迹不是程**所写，无法判断《承诺书》上“邝占军”签名字迹是否早于正文内容字迹六个月或六个月以上形成，也不支持邝占军的上述上诉观点，故邝占军对其上诉主张，应承担举证不能的不利后果。此外，经审查，原审判决不存在可能影响案件正确判决的严重违反法定程序的情形。综上，邝占军的上诉主张，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23587元，鉴定费16000元，由上诉人邝占军负担。

再审申请人称/抗诉机关称

再审申请人邝占军再审诉称：一、其与程**没有合作协议，双方仅是雇佣关系，曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程完全由邝占军出资施工，程**没有投入任何资金、实物、人力或者技术。再审提供新证据公司资料员王*的证言能够证明程**仅是公司员工。二、程**自己制作了署名为邝占军的承诺书（以下简称承诺书一）。程**对该承诺书内容的书写人前后陈述不一，对形成时间陈述模糊，对于200万元是如何算出来的陈述矛盾，承诺书所指的200万元利润分配时间违反常理。三、再审提交新证据建筑智能安防系统工程合同一份、该工程验收移交单一份、该工程投标文件正本一份及甲控材料认价表一份，以证明该工程实际利润是431814元，与200万元的利润相差太远，说明承诺书一不实。四、二审中的（2014）技鉴字第728号鉴定程序违法，对结果不认可。该鉴定申请的委托事项与鉴定意见书的委托事项不符，经双方确认的鉴定样本没有提交给鉴定机构。四、邝占军提交了署名为“何*”的承诺书（以下简称承诺书二）的鉴定申请，原一、二审法官剥夺了邝占军的举证权。请求再审对承诺书一中“邝占军”的书写时间是否早于其内容以及承诺书二“何*”的签名是否为程**所写进行鉴定，并申请调取金**院（2010）金**初字第2738号民事卷宗中署名为何*的对账单作为程**书写的“何*”签名的比对样本。

再审被申请人辩称

被申请人程**辩称：一、其与邝占军之间是合伙关系而非雇佣关系。再审邝占军提供的证人仅是一名资料员，不是公司管理层，不参与决策，不知道公司的资金情况，其当然不可能知道公司实际的合伙人情况，其证言不具备证明力，不能证明二人之间是雇佣关系或者合伙关系。邝占军没有相应的证据证明其和程**之间的雇佣关系。原审判决查明的鉴定结论、证人证言、手机短息等证据足以证明二人之间的合伙关系和债权债务关系。二、邝占军出具的承诺书经过两次鉴定，鉴定内容足以证明双方当事人之间的债权债务关系。原审判决已经认定邝占军出具的承诺书是其本人的真实意思表示。邝占军对于双方合伙利润的计算是不对的，对其证据不予认可。该承诺书中的利润是邝占军对双方自1999年至承诺之日多年来合伙关系存续期间所得利润分配的承诺，双方的权利义务应当依据该承诺予以认定。三、邝占军重新鉴定的申请不应支持。对于邝占军提交的承诺书一，一审判决中已经进行了鉴定，二审时又根据其要求进行了鉴定，现在其再次要求鉴定，纯粹是为了拖延时间，浪费司法资源。根据《最**法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，应当不予重新鉴定。请求驳回邝占军的再审请求，维持原审判决。

依据申请人邝占军的申请，本院依法调取了金水区人民法院（2010）金**初字第2738号民事卷宗中署名为“何*”的对账单，程**及其委托代理人质证时否认账单上的“何*”签名是程**亲笔书写，并称其虽然曾以“何*”的名义对外过，但在正式的材料上从未以“何*”的名字署名。

本院再审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，程**与邝占军合伙承建郑州曼哈顿广场AB、E地块建筑智能安防工程，期间邝占军出具署其姓名的承诺书一份，该承诺书中对二人之间的合作关系予以确认，对工程结算后的财产分配数额进行确定，是两合伙人之间的真实意思表示，涉案工程已于2010年11月20日全部结算完毕，承诺书义务人邝占军在工程结算后应按照其承诺向程**履行支付200万元的付款义务，程**起诉请求邝占军支付该200万元欠款及自2010年11月20日起按照中**银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止的诉讼请求应予支持。邝占军关于其与程**不是合伙关系，出具公司资料员王*的证言，因王*仅是公司普通员工，对公司状况的知晓程度并不一定准确，故对其证言不予采信；邝占军为证明公司利润仅为40余万元出具的其他新证据，因涉及工程利润的核算以第三方专业机构作出的结论较为客观准确，且程**不予认可，本院不予采信。关于对承诺书一的真实性鉴定问题，邝占军诉讼前期不承认“邝占军”的署名系其本人书写，经原审鉴定认定了该署名为其笔迹后，又辩称该署名为其在空白纸上练字形成，署名上方文字系程**以后添加，其对该承诺书的内容前后说法不一，其陈述不足为信，对其申请不予支持。其申请对承诺书二中落款为“何*”是否为程**书写的鉴定问题，原审因未能找到程**在纠纷发生之前书写“何*”二字的样本，未能进行鉴定。再审中程**虽然认可曾以“何*”的名义对外称呼过，但其仍然否认在任何书面材料上以“何*”的名义署过此名。其对邝占军申请本院调取的（2010）金**初字第2738号民事卷宗中的对账单上“何*”二字不予认可，故仍然无法作为比对样本证据，且依邝占军所述，其与程**系工作关系，已然熟识，明知“何*”不是程**的真实名字，但其在涉及与程**之间的重大经济往来中仍然认可程**以“何*”的假名字出具承诺书亦不符合常理，故对其申请不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）郑**终字第348号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十二日