上诉人郑**发有限公司与被上诉人淮阳县迎宾馆、原审第三人刘超建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**发有限公司（以下简称长**司）因与被上诉人淮阳县迎宾馆、原审第三人刘超建设工程合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2013）淮民初字第446号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人长**司委托代理人冯二增，淮阳县迎宾馆法定代表人郑**及委托代理人吴建成到庭参加了诉讼。原审第三人刘超经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年刘*与淮阳县迎宾馆的经理郑**达成由刘*承包淮阳县迎宾馆（原陈州大酒店）一层拆墙加固工程的施工任务，因刘*无资质，淮阳县迎宾馆的股东提出必须与有资质的公司签订合同，刘*找到了长**司。由长**司出面，2010年5月12日长**司（乙方）与淮阳县迎宾馆（甲方）签订《工程加固施工合同书》一份，由长**司承担原告淮阳县迎宾馆（原陈州大酒店）一层拆墙加固工程的施工任务。合同约定：“本工程总价款为55万元，本合同签订后，乙方全部设备进场后，甲方先预付乙方工程总价款的25%的工程预付款”和“乙方完成对三间房间加固拆墙后，甲方再预付乙方本工程总价款的25%的工程款。乙方完成本工程的50%时，甲方将工程款付至工程总价款的80%，乙方完成最后三间房灌浆料浇注后，甲方须暂借给乙方工程总价款的17%的工程款。最后三间房拆墙加固完成后即视为工程结束，经甲方验收后，甲方将工程款付至工程总价款的97%，剩余3%做质保金，一年后如无任何质量问题，甲方一次付清。”合同签订后刘*带领施工人员投入施工，淮阳县迎宾馆分别于2010年5月20日、2010年7月7日通过交通银行向长**司汇入款137500元和137500元。该工程结束后已投入使用，淮阳县迎宾馆向刘*支付了下欠全部工程款。长**司因未得到合同约定的全部工程款提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，长**司虽然提供有淮阳县迎宾馆签订的《工程加固施工合同书》、《周口市淮阳迎宾馆一楼拆墙加固工程》及施工图纸、施工方案、交通银行回执及收款收据。但该合同签订后，长**司仅履行了提供施工图纸、施工方案，部分履行了合同义务。该项工程的实际施工人是本案第三人刘*，本案涉及的合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应依法认定无效。长**司起诉要求淮阳县迎宾馆支付工程款，因没有提供其实际施工的相关证据，其诉讼请求与其提供的证据不能形成完整的证据链条，故对其诉讼请求原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑州长**有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5425元由郑州长**有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人长**司不服原审判决，上诉称：长**司与淮阳迎宾馆于2010年5月12日签订的《工程加固施工合同书（长建加固字（2010）第10号）是双方当事人的真实意思表示，不违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关关于建设工程施工合同无效情形的规定：“原审第三人刘超挂靠长**司承接淮阳县迎宾馆的工程加固施工”情形下，认定长**司与淮阳县迎宾馆签订的《工程加固合同》无效，没有事实和法律依据。其次，本案存在诉讼欺骗行为，认为第三人刘超不应参加本案的诉讼活动。其与淮阳迎宾馆恶意串通，相互配合作虚假答辩和陈述，使法院存在错误的判决，等上诉理由，认为原审判决判决认定事实不清，判处结果错误，请示二审法院查明案件事实，依法公正裁判。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：第三人刘*是本案《工程加固合同》实际施工人，长**司的介入是经第三人刘*介绍的，是刘*借用长**司的资质来承接的施工加固工程。长**司并没有参与加固工程的实际施工。本案不存在长**司所诉称的诉讼欺诈问题，更不存在诉讼欺骗的事实，上诉人长**司没有证据证明双方当事人是通过现场勘查的要求和承诺达成的共识所签订的《工程加固合同》，事实上，工程设计图纸是刘*聘请其它人做好后加盖了上诉人的公章，等辩称理由认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果适当，请求二审驳回上诉，维持原审正确判决。

二审庭审中上诉人长**司当庭提供证人孙**出庭证明，淮阳县迎宾馆工地的活是其干的，自己是长**司的员工、带队十几名工人施工、工钱每人每天60元、管吃饭、三间房屋的改造在工地上干了近三个月，至今未领到工资。

被上诉人淮阳县迎宾馆质证认为，证人孙**的证词不真实，证人根本不清楚实际施工人刘*的具体工程量是多少，证人孙**即是在该工地上干过活，也是受雇于刘*，实际上淮阳县迎宾馆实际施工量远不止3间房屋的改造，大约需改造的房屋有十几间，改成6间，证人本是长**司的员工，其证言内容不具有真实性，不能作为定案的依据。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案争执的焦点问题是长**司与淮阳县迎宾馆双方当事人签订的《工程加固施工合同》是否已实际履行，涉案施工合同的实际施工人是否是原审第三人刘*。根据原审及二审查明的事实应当认定原审第三人刘*系本案《工程加固施工合同》的实际施工人。长**司虽然与淮阳迎宾馆签订了一份工程加固施工合同书，但没有确切有效证据证明长**司自始至终全面履行了双方当事人所签订的《工程加固施工合同书》所约定的全面义务。履行该合同义务的应当是原审第三人刘*，有证据证明为履行工程加固施工合同，第三人刘*购买大量建筑材料及租用建设工程所需的工程设备，组织相关施工人员进行施工等相关证据材料均能证实是由其实际履行了有关工程加固施工合同书中所约定的具体事宜。关于上诉人长**司二审中提供证人出庭证明淮阳县迎宾馆的工程是其受长**司的指派领十几个工人施工近三个月的工期、至今未领到工资这一事实，该证言证明了其工人工资应当有谁发放的问题，同时也关系到证人受雇于谁的问题。如果证人孙**等工人是受雇于长**司，其工资就应当有长**司先行垫付，事后再向有关当事人追偿。就不存在因淮阳县迎宾馆因拖欠款项至今未给相关工人发放工资的问题。

综上所述，从涉案的加固工程合同实际履行情况看，长**司仅提供了协议书和施工图纸及第一次付款的证据材料，履行加固工程施工合同的有关义务的是由第三人刘*来完成，应当认定上诉人长**司没有进行实际施工以及第三人刘*借用有关资质签订《工程加固施工合同》的事实，双方当事人签订的相关合同系第三人刘*借用长**司资质所签订有悖《中华人民共和国建筑法》相关条款，同时也不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第一款（二）项明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同的，应依法认定无效。”

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，判处结果适当，上诉人长建公司的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5425元，由郑州长**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十九日