四川明**限公司与黄河**限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人四川明**限公司（以下简称四**公司）因与被申请人黄河**限公司（以下简称黄**公司）买卖及租赁合同纠纷一案，不服南阳**民法院（2013）南民三终字第00784号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月4日作出（2014）豫法立二民申字第00696号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四**公司的委托代理人马*、郝**，黄**公司的委托代理人郭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年2月15日，一审原告四**公司起诉至淅川县人民法院称，其与黄**公司于2011年11月12日签订《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》，对于四**公司在南水北调丹江口库区淅川县小三峡大桥工程施工现场留下的挂篮模板、小型机具及挂篮，约定黄**公司出资90万元购买挂篮模板、小型机具，出资44万元租用挂篮设备。黄**公司仅支付了90万元的挂篮模板、小型机具费用，对于44万元的挂篮设备租赁费用，经多次催要一直不予支付。请求判令黄**公司支付租赁费44万元并承担诉讼费用；后追加诉讼请求要求黄**公司支付违约金80.4万元。

2012年4月9日，黄**公司提出反诉称，四**公司退出小三峡大桥工程时，委托康**与负责组织小**桥劳务施工的李**签订了终止协议，附件为付款计划，明确说明欠康**材料款及工程款共计676274元，李**于2011年8月16日将该款全部付给了康**。四**公司以未收到款为由阻止施工，加之黄**公司当时未找到付款凭证，才与四**公司订立了《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》，导致四**公司将原本价值676274元的模板、小型机具及挂篮分别以90万元与44万元的高价又卖、租给黄**公司。康**出具的收据证明对模板、小型机具及挂篮已经按约定购买过，不应再支付购买款及租赁款，已经支付的90万元应当返还。请求四**公司返还已支付的挂篮模板、小型机具费用90万元，并支付违约金100.5万元。

一审法院查明

河南省淅川县人民法院一审查明：1、2008年12月26日，黄**公司与河南省淅**程建设管理局签订了南水北调丹江口库区淅川县小三峡大桥（以下简称淅川县小三峡大桥）建设工程合同，承包淅川县小三峡大桥建设工程。2009年2月26日，黄**公司将该工程的劳务施工分包给了李**。2、2010年8月9日，李**将该工程墩身及上部箱梁施工转包给了四**公司，康**代表四**公司与李**签订了《建设工程施工承包合同》。四**公司于2010年8月8日给康**出具有委托书，将淅川县小三峡大桥工程的施工合同谈判、签字、及现场的施工、计量等相关事宜全权委托给康**。3、2011年3月6日，李**与四**公司的法定代表人邓**又签订了《小三峡大桥上部箱梁劳务承包合同》，同日，邓**给范**出具委托书，全权委托范**对上部箱梁挂篮施工现场主管及执行项目部下达的有关事宜（包括项目部材料进出场签字、项目部中间计量与最终结算计量支付及财务手续）。4、2011年8月6日，李**（甲方）与康**（乙方）签订了《关于终止淅川县小三峡大桥的协议》（以下简称《终止协议》）及付款计划，约定的主要内容为：乙方在工地留存的施工材料由李**以现金方式收购，施工现用挂篮、模板、小型设备等交由李**使用。材料款及工程款共计676274元，在2011年8月底付30万元，在2011年9月底付376274元。2011年8月16日，李**向康**支付材料款及工程款676274元，康**给李**出具收据l张**、2011年11年12日，四**公司将现场留下的挂篮模板、小型机具以90万元的价格卖给黄**公司，将现场的挂篮设备以44万元的价格租给黄**公司。约定黄**公司在2011年11月25日前付四**公司90万元，由四**公司偿还其在本工程施工所欠所有外账及民工工资，支付完毕后，黄**公司在2011年12月10日前将44万元支付给四**公司。双方如有违约，违约方以本协议总金额每天按5‰计算利息，作为赔偿金赔付对方。2011年12月，黄**公司分两次支付四**公司款90万元，但44万元租赁费黄**公司一直拒绝支付。

一审法院认为

河南省淅川县人民法院一审认为，本案双方争议焦点是2011年11月12日签订的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》和2011年8月6日李**、康**签订的《终止协议》的效力问题以及两份协议是否存在冲突问题。对于李**、康**2011年8月6日的《终止协议》，2010年8月8日，四**公司委托康**处理淅川县小三峡大桥工程的施工合同谈判、签字、现场的施工、计量等相关事宜，2011年3月6日，四**公司的法定代表人邓**又委托范**为施工现场主管及执行项目部下达的有关事宜，但四**公司无证据证明已撤回了对康**的委托，李**在处理与四**公司施工中的相关事宜时，有足够的理由相信康**有代理权，因此，李**、康**2011年8月6日签订的协议为有效协议，该协议对四**公司具有约束力。该协议约定四**公司在工地留存的施工材料由李**以现金方式收购（材料及工程款合计676274元），施工现场用的挂篮、模板、小型设备等交由李**使用，同年8月16日，李**将676274元支付完毕。2011年11月12日双方签订的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》是双方平等、自愿、公平协商的结果，应为有效合同。双方约定，黄**公司支付给四**公司134万元，其中的90万元作为购买四**公司在淅川县小三峡大桥工程施工现场留下的挂篮摸板、小型机具费用，其余的44万元作为租用挂篮设备的租赁费、挂篮设备返还运费等，挂篮租用期限至2012年4月底；黄**公司在2011年11月25日前支付四**公司90万元，由黄**公司监督四**公司偿还其在本工程施工中所欠的所有外账及民工工资，黄**公司在确认支付完毕后在2011年12月10日内（前）将余款44万元支付给四**公司。李**和康**间协议是挂篮、模板（或称挂篮模板）、小型设备等由李**使用，并不是卖与李**，因此，2011年11月12日，四**公司将挂篮模板、小型机具以90万元卖与黄**公司与《终止协议》并不矛盾，且双方已履行，现黄**公司反诉四**公司退还购买挂篮模板、小型机具费用90万元，没有事实根据。另外，双方在2011年11月12日签订购买及租赁协议时对2011年8月6日李**及康**所签订的《终止协议》也予以签字确认，这充分说明两协议的标的物互不冲突，因此，四**公司请求黄**公司支付挂篮租赁费44万元应予支持，黄**公司反诉四**公司返还90万元的请求不成立，不予支持。四**公司及黄**公司请求的违约金，因双方互有违约，均不予以支持。河南省淅川县人民法院于2013年5月23日作出（2012）淅民商初字第24号民事判决：一、黄**公司在判决生效后十日内支付四**公司租赁费44万元。二、驳回四**公司的其他诉讼请求。三、驳回黄**公司的反诉请求。案件受理费11000元，反诉费10970元，由四**公司负担7900元，黄**公司负担19070元。

二审上诉人诉称

四**公司、黄**公司均不服一审判决，向南阳**民法院提起上诉。四**公司上诉称，对康**授权仅限于2010年8月9日的《建设工程承包合同》，2011年3月6日四**公司已撤回对康**的授权并委托范**，康**无权代表四**公司签字，更无权处分四**公司的财产，2011年8月6日康**与李**所签订的《终止协议》，康**未经授权亦无公章，《终止协议》系康**与黄**公司等恶意串通订立以损害四**公司利益，对四**公司而言是无效的。四**公司不存在违约情形，请求改判黄**公司支付违约金80.4万元，诉讼费用由对方承担。

黄**公司上诉称，李**已对模板，小型机具及挂篮按约定购买过，且已支付了相应的对价，四**公司丧失了对模板、小型机其及挂篮的所有权，处分没有所有权财产而签订的协议当然是无效协议，根据无效协议取得的财产应当返还，黄**公司要求返还90万元于法有据。请求撤销一审判决，改判支持黄**公司的反诉请求，驳回四**公司的诉讼请求，诉讼费用由对方承担。

二审法院查明

南阳**民法院二审查明：1、李**出庭作证证明，2011年8月6日其与四**公司的委托人康**签订协议，支付了67万多元。2、黄**公司提交了康**的书面证明，证明676274元所包含内容。四**公司质证认为证明内容不真实，2011年8月6日的协议不存在，即使存在也是康**个人行为，与四**公司无关。3、2011年11月12日四**公司和黄**公司在签订《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》时将2011年8月6日李**与康**所签订的《终止协议》、付款计划附于合同之后，双方代表重新予以签名并加盖单位印章。四**公司在《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》第二条中承诺：⑴在四**公司收到黄**公司支付款项时还清与四**公司在本工程的所有外面相关经济欠账；⑵对四**公司在其本工程过程中与李**之间发生的劳务纠纷，与黄河建**桥项目部无关，由四**公司通过法律途径与李**进行协商处理解决；⑶关于李**与康**所签字确认的那份付款计划书金额676274元，四**公司通过法律途径解决，如法院确认他们之间签订的这份付款计划书有效，造成的小三峡大桥项目部的该项经济损失由四**公司承担，如法院判李**与康**签订的付款计划书无效，此条承诺失效；⑷此协议双方签字生效后，四**公司承诺与小三峡大桥施工无任何关系，同时与黄**公司所有问题彻底清理解决，停止任何干扰小三峡大桥工程相关的一切活动。协议中所涉及的黄**公司租用的挂篮设备已返还给四**公司。其他事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为

南阳**民法院二审认为，1、关于2011年8月6日的《终止协议》、2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》是否有效，双方当事人是否存在违约行为及违约责任问题。2010年8月8日起四**公司委托康**负责处理淅川县小三峡大桥工程的施工事宜，同年8月9日康**代表四**公司，李**代表黄**公司双方签订了承包部分劳务工程的协议，2011年8月6日由于多种原因造成施工合同无法继续履行，双方又签订了《终止协议》及付款计划，现四**公司称2011年3月6日已撤回了对康**的委托，但无证据证明四**公司已将撤回委托的手续送达给了黄**公司，黄**公司有理由相信康**有权代表四**公司签订《终止协议》及收取价款，故一审判决认定2011年8月6日的《终止协议》为有效协议正确，康**依据协议收取的676274元应为职务行为，其签订协议行为和收取价款行为应视为四**公司的行为。2011年11月12日四**公司的法定代表人邓**代表四**公司和黄**公司代表又签订了《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》，对于该协议的签订双方均自愿，不违反法律规定，故一审判决认定该协议为有效协议正确。履行协议过程中，四**公司在收到90万元付款后，没有按照协议中的承诺还清在工程中的所有外欠账，存在违约行为，黄**公司未按协议约定支付44万元租赁费亦存在违约行为，故一审判决对本诉和反诉请求的违约金均未支持，处理适当。2、关于四**公司主张的44万元租赁费应否支持，黄**公司反诉请求退回90万元应否支持问题。2011年8月6日的《终止协议》中约定将施工现用的挂篮、模板、小型设备交由李**使用，在2011年11月12日双方签订的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》中约定将挂篮设备以44万元租给黄**公司使用，由于交付使用的协议在先，出租的协议在后，该两种约定并不矛盾，应视为对设备使用的有偿与否的变更，双方所签订的协议合法、自愿、有效，黄**公司应按照2011年11月12日协议约定支付四**公司44万元租赁费。双方在签订2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》时，已明知2011年8月6日康**、李**所签订的《终止协议》和付款计划的存在，并且将该事项以附件的形式附后，双方予以签名并加盖双方公章，将该事项作为遗留问题予以确认，在2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》中第二条第3项也提出了解决问题的方法，四**公司以承诺形式表示对李**、康**所签字确认的676274元通过法律途径解决，如若有效，造成的该项经济损失由四**公司承担。康**与李**所签订的《终止协议》为有效协议，在一审卷中有康**收到676274元的收条，客观真实，应予采信，康**收款行为应视为四**公司的行为，2011年11月12日双方签订协议后黄**公司支付的90万元中的676274元应为已支付过的款项，根据双方的协议约定，黄**公司的676274元经济损失应由四**公司返还给黄**公司。南阳**民法院于2013年10月18日作出（2013）南民三终字第00784号民事判决：一、维持河南省淅川县人民法院（2012）淅民商初字第24号民事判决第一、二项；二、撤销河南省淅川县人民法院（2012）淅民商初字第24号民事判决第三项；三、自判决生效之日起十日内四**公司返还给黄**公司现金676274元；四、驳回黄**公司的其他反诉请求。一审案件本诉受理费11000元，反诉受理费10970元，二审案件受理费25910元，共计47880元，由四**公司负担23940元，由黄**公司负担23940元。

再审申请人称/抗诉机关称

四**公司申请再审称：一、四**公司不应返还根本不存在的676274元，也不应返还90万元。1、当事人一、二审均未诉请要求确认李**与康**2011年8月6日签订的协议有效，原审认定该份协议有效错误，超出了双方当事人的诉讼请求。2、四**公司对康**的授权仅限于签订2010年8月9日的建设工程施工承包合同（第一份合同），不包括处分公司资产；在2011年3月6日四**公司法定代表人亲自签订淅川县小三峡大桥上部箱梁劳务承包合同（第二份合同）时，向项目部递交了撤回康**授权函，重新委托范**为全权负责人；2011年3月6日之后，康**就不在施工现场，处理工程遗留问题不属于康**的授权范围，康**无权再代表四**公司签订任何协议。且康**从未向四**公司提起过与李**订立了《终止协议》（第三份合同）与付款计划，该协议属于双方恶意串通损害四**公司的利益，应属无效。3、《终止协议》所附付款计划中的676274元是终止协议第二条的附件，是对已完成工程进行清点、结算，支付四**公司施工现场剩余的材料费及工程款，而不是购买挂篮、模板、小型机具款。终止协议第一条约定施工材料由李**现金方式收购，施工现场用的挂篮、模板、小型设备交由李**使用，所以收购的施工材料并不包括挂篮、模板、小型机具。4、康**的收据日期落款时间为2011年8月16日，与付款计划约定的日期即第一次30万元在2011年8月底前付款、第二次376274元在2011年9月底前付款相矛盾，且没有任何汇款凭证，不合常理，有造假嫌疑。二、黄**公司应当支付90万元购买款、44万元租赁费及80.4万元违约金。1、本案双方当事人于2011年11月12日订立的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》（第四份合同），约定模板、小型机具以90万元卖给黄**公司，与终止协议约定模板、小型设备由李**使用并不矛盾，不存在重复购买问题，黄**公司依约应当支付90万元购买款及44万元租赁费。2、二审认定给黄**公司造成90万元损失没有任何依据，四**公司并未给黄**公司造成任何损失。3、黄**公司支付90万元后，四**公司全部用于偿还在争议工程中所欠债务及民工工资，不存在违约，黄**公司严重违约，应当承担违约责任。

再审被申请人辩称

黄**公司辩称：1、四**公司应当返还黄**公司90万元，而不是676274元。双方订立第一份协议时，四**公司向康**的授权包括在施工现场进行合同谈判、签字、计量等相关事宜，工程内容是墩身及上部箱梁施工。到了约定竣工日期2011年3月31日，由于四**公司管理混乱，上部箱梁还未进行施工。为了延长工期，双方签订了第二份合同，四**公司增派了财务总监范**，并出具了委托书。2011年8月，由于四**公司施工力量跟不上，合同无法继续履行，李**代表黄**公司，康**代表四**公司签订了第三份合同即《终止协议》，约定施工材料由李**现金方式收购，施工现场用的挂篮、模板、小型设备交由李**使用。双方在附件中约定分两次付清全部款项676274元，后李**将该款一次付给了康**。至此四**公司退场后将工地留存的材料及施工用的挂篮、模板、小型设备出卖给了黄**公司，黄**公司已经支付了价款并交接完毕。双方订立的第四份合同即《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》中，四**公司明确承诺如果法院判李**与康**签订的协议有效，造成的小三峡项目部的经济损失由四**公司承担，既然一、二审认定此协议有效，黄**公司的损失就是又支付给了四**公司90万元，就应当返还。2、康**与李**签订的协议及付款计划676274元的效力问题。四**公司称康**无权代理，但是四**公司并未撤回授权，未将撤回授权通知黄**公司，那么康**所签协议应当认定有效，且已履行完毕，四**公司再次出卖即无权处理，应返还第二次收取的90万元。3、黄**公司不应承担违约责任。按照约定，支付44万元的前提是“黄**公司监督四**公司偿还其在本工程施工所欠所有外账及民工工资，确认支付完毕后”，才将44万元支付给四**公司，并附有四**公司提供的外欠款清单。四**公司庭审中称90万元不够支付所有外欠款，未否认部分欠款没有支付的事实。四**公司违反了第四条承诺及还清所有外欠账的义务，黄**公司支付44万元的条件不成就，不存在违约行为，不应承担违约责任。

本院查明

本院再审查明：1、二审卷51页庭审笔录显示，李**作为证人出庭证明，其于2011年8月6日与四**公司的委托代表人康**签订了一份买卖协议，大概付了67万多元，包括模板、17个千斤顶、23个导链，这些共21万元。2、一审卷34至45页系《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》所付的挂篮清单及交接材料表，注明有材料名称、规格型号、数量、单价、合计、备注等内容，每页均有签字并加盖了双方公章。数量及价款均多于李**证明的模板、17个千斤顶、23个导链。其他事实与一、二审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为，本案的争议焦点问题为：四**公司应否返还黄**公司款项及数额，黄**公司应否承担违约责任及违约金数额。

一、关于四**公司应否返还黄**公司90万元款项问题。黄**公司一审反诉、二审上诉、再审庭审均主张，对于模板、小型机具、挂篮黄**公司已经以676274元价款购买过，不应再支付90万元模板、小型机具购买款及44万元挂篮租赁费，已经支付的90万元应当返还。

本院认为，从协议订立的时间顺序看，李**与康**签字的《终止协议》落款时间为2011年8月6日，本案双方当事人订立的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》落款时间为2011年11月12日，时间在《终止协议》之后。双方当事人在《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》中对《终止协议》与付款计划备注、附后，并在此基础上对双方权利义务进一步约定，明确黄**公司支付给四**公司90万元模板、小型机具购买款及44万元挂篮租赁费、运费。

从协议落款的外在形式看，2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》上有双方法定代表人或代表签字且加盖有双方当事人的公章，形式上更完备；2011年8月6日的《终止协议》仅有李**与康**签字，未加盖双方当事人公章。

从康**委托书的授权范围看，四**公司2010年8月8日对康**的委托书授权范围为“淅川县小三峡大桥工程施工合同谈判、签字及现场的施工、计量”，未显示有处置模板、小型机具、挂篮的授权，本案中四**公司对康**订立的终止协议始终不予认可。

从李**订立协议的过程看，根据一审查明的事实，黄**公司在承包了淅川县小三峡大桥建设工程后将该工程的劳务施工分包给了李**并订立了《劳务施工协议》，后李**将工程墩身及上部箱梁施工转包给了四**公司；《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》中第二条第2项显示，四**公司承诺与李**之间发生的劳务纠纷与黄**公司无关，由四**公司与李**自行解决。上述事实说明李**与黄**公司、四**公司之间均是独立的合同关系，李**与康广宗所订立的《终止协议》，双方当事人未举证证明李**接受了黄**公司的委托。

从协议记载的内容看，2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》显示，经双方对现场材料清点验收，双方协商最终确定，黄**公司总计支付四**公司134万元，其中90万元作为购买四**公司施工现场留下的挂篮模板、小型机具（附购买材料清单），其中44万元为租用挂篮租赁费及返还运费（附挂篮租赁协议及挂篮材料清单）。第二条约定了四**公司的承诺，第三条约定了付款办法。附有购买材料清单、需返还的挂篮材料清单，注明交接地点及返还地点等，双方权利义务明确，标的物范围详实具体。并将《终止协议》、付款计划作为附件附后，说明双方当事人订立《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》时均明知终止协议及付款计划的具体内容，黄**公司并未明确主张在2011年8月6日的《终止协议》及付款计划中已经对本案争议的模板、小型机具、挂篮予以购买，并支付了《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》约定的90万元转让款，其实际履行行为进一步证明对《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》的认可。

李**与康**2011年8月6日的《终止协议》第1条约定，乙方（康**）在工地留存的施工材料由李**以现金方式收购，施工现用的挂篮、模板、小型机具等交由李**使用。第2条约定，李**对康**已完成工程进行清点、结算，并按计价款方式结算完毕，付款方式见附件。说明作为附件的付款计划是对第2条已完成工程的工程款进行的进一步细化结算。虽然付款计划中显示“欠乙方康**材料款及工程款共计676274元”，在第1条仅约定“挂篮、模板、小型机具交由李**使用”而没有约定购买及注明物品清单的情况下，难以得出付款计划中的“材料款”包括第1条约定的挂篮、模板、小型机具购买费用的结论。

2011年11月12日本案双方当事人订立《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》，对租赁的挂篮、购买的模板、小型机具均附有清单、交接材料表，注明有材料名称、规格型号、数量、单价、合计、备注等内容，每页均有签字并加盖了双方公章。而《终止协议》及付款计划对“材料款”的项目构成、具体价款数额等均没有清单显示，李**二审出庭证明材料包括模板、17个千斤顶、23个导链共计21万元，其证明的材料品类、数量、价款远远少于《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》所附挂篮、模板、小型机具的清单品类、数量及价款。黄**公司关于付款计划中“材料款”包括模板、小型机具、挂篮购买款及90万元系重复支付的主张与《终止协议》、《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》记载内容不一致，也与《终止协议》签字人李**的证明内容不相符，对黄**公司反诉要求四**公司退还购买模板、小型机具购买款90万元的主张，本院依法不予支持。

二、关于四**公司应否返还黄**公司676274元损失款的问题。二审判决认为李**与康**之间的协议有效，康**的收款行为应视为四**公司的收款行为，从而认定676274元应为90万元中已经支付过的部分款项，676274元为黄**公司的损失，应由四**公司返还。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。黄**公司一审反诉请求、二审上诉请求均认为四**公司已经将模板、小型机具、挂篮卖给了李**并丧失了所有权，再次处分没有所有权的模板、小型机具、挂篮属于无权处分，《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》为无效协议，四**公司依据无效合同所取得的90万元应当返还。黄**公司一审反诉、二审上诉均没有请求确认李**与康**之间付款计划的效力，没有请求四**公司承担因付款计划无效而造成的黄**公司损失，也没有提供证据证明受到损失及数额。2011年11月12日的《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》第二条第3项中，四**公司承诺通过司法途径确认付款计划的效力，并承诺如果被确认有效，造成黄**公司经济损失由四**公司承担，并没有直接承诺返还给黄**公司676274元。二审没有围绕上诉请求的事实进行审查，程序不当，判决认定676274元为黄**公司损失的证据不足。

2010年8月9日，康**代表四**公司与李**订立《建设工程施工合同》，其委托书记载的代理权限系施工合同谈判、签字及现场施工、计量等，没有明确授权其收取工程款和变卖施工材料。2011年3月6日，四**公司的法定代表人与李**再次签订协议，并授权范**现场负责中间计量、最终结算计量及财务手续，委托手续交给了黄**公司项目部。康**2011年8月6日订立的付款计划明确显示，第一次付30万元，在2011年8月底付清，第二次付376274元，在2011年9月底付清。但康**在2011年8月16日便出具676274元的现金收条，与付款计划的付款时间矛盾，且没有相应转账凭证。在四**公司法定代表人已经重新签订协议并委托了新的工地代表的情况下，康**是否有权代表四**公司订立《终止协议》、付款计划，黄**公司是否有损失及损失数额等事实均需要李**、康**参加诉讼进行查明。在《终止协议》及付款计划的签字人李**、康**均不是本案当事人的情形下，本案不宜对《终止协议》及付款计划的效力予以评判，当事人可以另行主张权利。

三、关于黄**公司应否承担违约责任及违约金额问题。一、二审关于四**公司及黄**公司均存在未按约定履行的行为、互有违约的认定正确，对四**公司要求黄**公司承担违约责任的再审请求不予支持。

综上所述，黄**公司关于付款计划中“材料款”即是购买本案争议的模板、小型机具、挂篮的款项且已经支付，90万元系重复支付应予返还的主张，与《终止协议》及《模板、小型机具购买及挂篮租赁协议》记载的内容不一致，也与李**二审庭审的证言内容不一致，其理由不足，依法不予支持。二审没有围绕上诉请求的事实进行审查，程序不当，判决认定676274元为黄**公司损失的证据不足，本院依法予以撤销。一审在订立协议的当事人未参加诉讼的情况下认定《终止协议》有效不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销南阳**民法院（2013）南民三终字第00784号民事判决；

二、维持河南**法院（2012）淅民商初字第24号民事判决。

二审案件受理费25910元，由四川明**限公司、黄河**限公司各负担12955元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日