田**与洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人田**因与被上诉人洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西*一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田**及其委托代理人徐**，被上诉人洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆的委托代理人郭**、穆**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被告于2013年9月13日在工商行政机关登记注册，业主为李*。在登记前被告已进行试营业，在试营业期间，原告从事服务员工作。2013年7月26日，原告因与其他员工在工作期间发生争执，后原告离开工作处，至今未再回去工作。后原告因工资问题向劳动监察部门投诉，经调解原告于2013年8月27日收到其最后一个月工资1400元，原告的工资已结清。2013年10月29日，原告向洛阳市**仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告支付2013年4月至7月未签劳动合同的二倍工资4200元；2、被告支付2013年4月21日至7月份的节假日加班费3591元；3、被告给原告补缴社会保险金；4、被告支付2013年4月至7月每天加班一小时的加班费784元；5、被告支付原告因被殴打造成的损失1100元。2013年11月30日，洛阳市**仲裁委员会作出西劳人仲案字（2013）第316号裁决书，认为原告提交的证据不能证明二者之间存在劳动关系，对原告的申诉请求不予支持。后原告不服裁决，向该院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：被告于2013年9月13日在工商行政机关登记注册，故自此时被告才是符合劳动法意义上的用人单位。原告诉称在2013年4月至7月在被告处工作，而在此期间被告并不存在，原告应是与被告的开办人李*之间形成的雇佣关系，而非劳动关系。综上，自被告成立后，原告并无证据证明其与被告之间存在劳动关系，故对其诉讼请求该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告田**的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告田**承担。

上诉人诉称

宣判后，田改秀不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人双倍工资2800元，每天加班费1170元，节假日加班费2317元，并且赔偿因被上诉人未缴纳社会保险给上诉人带来的损失（具体数额以社会保险经办机构核查数据为准）。事实与理由：上诉人自2013年4月21日至2013年7月27日在被上诉人处上班，从事服务员工作。期间，被上诉人与上诉人没有签订书面劳动合同，每天工作9小时，每个月只休息2天，从未给过加班费。一、一审法院事实认定错误。一审认为：被上诉人于2013年9月13日在工商行政机关登记注册，才是符合劳动法意义上的用人单位，上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系，而不是劳动关系。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。由此可见，本案件属于劳动争议，而不是一审法院认定的雇佣关系。二，一审法院法律适用错误。本案事实清楚表明此案件为劳动争议，应当适用《劳动合同法》第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。综上，本案一审事实认定错误，法律适用不当，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

二审中，上诉人田**提交的新证据有：1、上诉人的工作牌一张，拟证明上诉人与面馆之间存在用工关系，当时面馆也发了工装，且要求上诉人在工作期间穿工装，佩戴胸牌，说明用工单位与上诉人之间存在隶属关系。2、面馆出具的工资收据一张（复印件），拟证明面馆每月按时为上诉人支付劳动报酬，同时证明上诉人是四月份到被上诉人处上班的。

被上诉人洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆质证后认为：证据1是上诉人在离职前应向面馆交的，但是却没有交回，且牌子上没有名字，只是被上诉人面馆招牌的名字，无法证明其在被上诉人处工作的事实，而且牌子上没有工号，有作假的嫌疑。证据2是复印件，看不清楚，对方应该拿原始凭证。

本院查明

本院经审理查明：上诉人自2013年4月21日至2013年7月27日在被上诉人处上班，从事服务员工作。其余查明事实与原审认定事实基本一致。

本院认为

本院认为：劳动合同法中规定的可以与劳动者形成劳动关系的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户，本案中被上诉人即为适格的个体工商户，其与上诉人形成劳动关系后应依法承担相应的责任。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，被上诉人虽于2013年9月13日才在工商行政机关登记注册，但之前一直处以试营业阶段，上诉人在此时间内在被上诉人处从事服务员工作，应当认定双方当事人之间存在劳动关系。上诉人主张因被上诉人未与其签订书面劳动合同应支付双倍工资2800元，本院认为，其该部分请求符合法律规定，本院依法予以支持。关于上诉人主张的加班费部分，由于上诉人未能举证证明加班事实的存在，对其该部分主张本院不予支持。上诉人起诉时未要求赔偿未缴纳社会保险给上诉人带来的损失，其该部分主张超出了一审时的起诉范围，对此本院不予审理。综上，原审判决认定事实基本清楚、但适用法律错误，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销洛阳市西工区人民法院（2014）西*一初字第16号民事判决；

二、洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆于本判决生效后十五日内支付田改秀双倍工资2800元；

三、驳回田改秀其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由被上诉人洛阳市西工区李**记干拌刀削面馆负担。（已缴部分不退，可待执行时一并清结）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月八日