河南三**有限公司与许**和清真**公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**业有限公司与被上诉人许**和清真**公司因承揽合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏**初字第00337号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。被上诉人许**和清真**公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年11月19日，原、被告双方签订一份《冷库工程施工安装合同》。该合同在第一条”工程概况”的第3款中对工程范围作出约定”工程范围：本工程项目中制冷机房，冷库库体保温、制冷及电控部分和保温库钢结构房的设计、设备及材料购置和施工安装”。在第二条”工程要求的第1款作出约定”本工程质量达到有关验收规范合格标准”，本条第3款约定”本工程乙方需按照许昌市压力容器、管道施工规定免费提供备案、报验、拍片等办理压力容器注册的相关资料，直至通过报检合格，甲方承担报检费用”。在第五条”合同价款的支付、结算与变更的第1款约定”合同总价款为人民币贰佰柒拾万元整￥2700000元（不含税）”，本条第2款约定”本合同价款采用固定价格方式确定。但甲、乙双方约定的工程量增减、设计变更时，合同价款按实做实算，据实调整。甲方可以自行建设的项目，甲方可以自建，费用直接从工程总价中扣除，扣除的标准为乙方报价标准。”在合同第六条”工程验收”第2款约定”工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告，由甲方按设计图纸、国家标准和规范、技术要求、招投标过程中的书面要求和承诺、及乙方提供的竣工资料和竣工报告，对工程进行验收。甲方接通知后，应在15个日历天内进行验收，验收合格后双方签具验收证明，工程移交甲方管理，若甲方逾期不予验收即认定验收合格。如乙方逾期交工，甲方需要先行使用该工程或甲方可先行管理使用的，验收作相应顺延。”合同签订后，原告开始施工，施工过程中，为加快工程进度，被告做了冷库工程的地坪保暖部分。2012年5月16日许昌鑫**限公司在冷库工程竣工报验单上签字盖章，2012年6月6日河南三**有限公司在该报验单签字盖章，双方完成工程交付。但报验单中专业监理工程师验收意见一栏空白。2013年6月17日被告收到质量技术监督部门出具的（许*）质检特令（2013）第69号特种设备安全监察指令书和安全生产监督管理部门出具的（许区）安监管强措（2013）301号安全生产行政执法文书强制措施决定书。要求被告立即停产整顿，经验收后方可投入使用。在工程建设过程中，被告向原告支付了工程款233万元，剩余部分工程款未予交付。原告要求被告偿还剩余工程款，被告要求原告提供质监局所需报验资料，否则不予支付剩余款项，双方产生纠纷，原告诉至本院。遂引起本案纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，原告与被告签订的《冷库工程施工安装合同》属于特种设备生产安装合同，而我国对特种设备的生产、流通、安装、改造等实行许可制度，并对此有行政法规的强制性规定。因此，在履行特种设备生产安装合同过程中，应遵守《特种设备安全监察条例》的规定。本案中，原告并不具备符合**务院特种设备安全监督管理部门要求的生产安装特种设备的相关资质，而从事特种设备生产安装活动，该行为违反《特种设备安全监察条例》的强制性规定。原告称其具有郑**建委颁发的建筑行业制冷设备安装制造的资质，但不具有管道、压力容器的相关法定资质。原告称签订合同时，已向被告说明了建筑部门的验收能够通过，对技术监督的验收，由被告报验，原告不负责任，但并未提供证据证明，且该约定违反法律法规规定，本院不予采信。双方签订的《冷库工程施工安装合同》所涉及的冷库具有压力管道，属于特种设备，特种设备的安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备的安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门。特种设备的安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。综上，双方签订的《冷库工程施工安装合同》因违反国家行政法规的强制性规定而无效，且该工程无法通过正式墅势。因此原告要求被告支付剩余工程款的请求不能支持。依据《特种设备安全监察条例》第十四条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国安全生产法））第十七条，《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告河南三**有限公司的诉讼请求。

河南三**有限公司不服一审判决，上诉称：上诉请求：1、依法撤销一审判决，判令被上诉人按合同约定给付工程余款叄拾柒万元整（￥370000.00元）。2、判令被上诉人承担一二审诉讼费。

事实与理由：

一、认定事实错误

首先，上诉人没有违背国家强制性法律规定，上诉人是具备建造冷库资质的，当然具备建造冷库过程中有关压力管道施工的资质。本案上诉人没有违背强制性法律规定。

其次，一审判决混淆了被上诉人没有向质监部门进行报验（申请行政许*）与没有取得质监部门工程竣工验收的关系。本案件中被上诉人从来没有提供其申请报验没有通过的证据，而本案上诉人应被上诉人的要求已经交付了报验的所有资料，被上诉人是因为没有报验才没有取得质监部门工程竣工验收的结果，所以不能够认为被上诉人没有取得工程竣工验收是上诉人原因造成。

再次，被上诉人已经在取得质监部门工程竣工验收之前擅自适用冷库，已经属于质量合格工程，被上诉人报验不过关也与上诉人无关。

本案被上诉人在工程2012年5月16日交工之后，被上诉人已经在取得质监部门工程竣工验收之前擅自适用冷库，按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

二、本案判决适用法律错误

本案判决忽视了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，且在被上诉人没有提出质量异议的情况之下，仅仅依靠违反强制性规定就判决合同无效，判决原告败诉是错误的因为《最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案判决并没有指出依据的是哪个”效力性强制性规定”，所以其判决适用法律错误。

综上所述，恳请贵院依法撤销一审判决，判令被上诉人按合同约定给付工程余款叄拾柒万元整（￥370000.00元）。

被上诉人辩称

被上诉人许**和清真**公司未作答辩。

本院查明

本院经审理查明的事实和证据与原审基本一致。

本院认为

本院认为，上诉人河**业有限公司与被上诉人许**和清真**公司于2011年11月19日签订冷库工程施工安装合同，该合同工程造价270万元，工期70天上诉人按约完成了合同义务，被上诉人履行合同支付工程款233万元，下欠37万元未付的事实清楚，且该工程完工后被上诉人于2012年5月16日已接收该工程并擅自使用的事实清楚。上诉人以此诉至法院要求被上诉人支付剩余款项的诉请原审法院以双方签订的合同违反国家行政法规的强制性而无效且该工程无法通过正式验收为由驳回了原告的诉讼请求不妥，因本案为承揽合同纠纷，而上诉人索要的是下欠的工程款且该工程已完工，被上诉人也擅自使用，所下欠工程款37万元的事实清楚，且被上诉人也没有证据证明上诉人所干工程不合格，故被上诉人在签订合同及下欠工程款中均存在过错，应承担相应过错责任，其应履行合同义务支付给上诉人下欠工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定判决如下：

二审裁判结果

撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2014）魏**初字第00337号民事判决书；

被上诉人许*鑫合清真**公司于本判决生效后五日内给付上诉人河南三**有限公司工程款37万元；

本案一、二审受理费共计13700元由被上诉人许*鑫合清真**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日