禹**筑公司与许昌越达房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**筑公司因与被上诉人许昌越达房地**限公司（以下简称许昌越达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服禹州市人民法院（2015）禹民一初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉**筑公司的委托代理人马红军、王**、被上诉人许昌越达公司的法定代表人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明，2009年10月27日，原告**筑公司作为乙方，与作为甲方的被告许*越达公司签订工程合同一份，约定甲方将位于禹州市远航街67号院的禹州市远航小区住宅楼工程承包给乙方，每栋楼的建筑面积按3700平方米计算，已竣工后面积据实计算，总造价按每平方米肆佰玖拾元整，平方米造价不受市场物价的影响一次性包定，永不变动；本工程施工工期定为130天，最长在2010年5月1日前交工，如有不可抗力事件，可顺延工期或终止合同；乙方在合同生效后开始施工，待二层结顶后甲方支付给乙方总造价的15%，待四层结顶后再支付给乙方总造价的15%，待七层结顶后甲方再支付给乙方总造价的20%，待内外粉刷完工后甲方再支付给乙方总造价的20%，剩余的25%待工程交工验收合格后60天内付给乙方，质量保修金5%待工程竣工交付使用后13个月内付清。2010年4月15日，原被告双方签订补充合同一份，约定为使禹州市远航小区1#-4#住宅楼顺利施工，结合市场材料价格上涨情况，经甲乙双方协商，达成一致，每幢楼增加工程款叁万元整，四幢楼增加工程款共计壹拾贰万元整。2010年8月14日，戴建国作为甲方老板与乙方王**、贾**、米**签订备忘录一份，约定因市场水泥价格上涨，造成工程无法正常施工，经甲乙双方共同协商，许*越达房地产开发公司同意增补给远航小区1、2、3、4号楼水泥款每栋楼5万元，四栋共计20万元整。2011年6月2日，被告许*越达公司向禹州市建设工程质量监督站提交了竣工验收通知书，内容为：我单位建设的远航小区住宅楼工程已具备合同及规范规定的竣工验收条件，现已达到竣工验收标准，并经有关责任方确认拟于2011年6月28日组织竣工验收，现将竣工验收前有关资料送上，请审查，并安排现场监督。原告**筑公司认可被告许*越达公司已支付工程款668万元。2015年2月4日，禹州市住房和城乡规划建设局出具证明一份，内容为：兹证明2009年以来安遂山代表许*越达房地**限公司来我局办理禹州市远航小区项目相关事宜。另查明，安遂山是被告许*越达公司的股东。

一审法院认为

一审法院认为，被告许*越达公司欠原告工程款共计7572000元（49037004＋120000＋200000），扣除被告已支付原告的6680000元，剩余工程款892000元，被告应当支付原告。原被告就本案所涉款项未约定滞纳金，故对于原告要求被告支付滞纳金的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：一、被告许*越达房地**限公司于判决生效后五日内支付原告**筑公司工程款892000元；二、驳回原告**筑公司的其他诉讼请求。本案受理费20100元，由原告**筑公司负担9554元，由被告许*越达房地**限公司负担10546元。

上诉人诉称

上诉**筑公司上诉称，经上诉人同意，由被上诉人委托郑州天**有限公司出具《决算造价汇总表》，该汇总表作出后已向上诉人和被上诉人送达，且双方已对该决算予以认可。因此，实际工程款应当按照该汇总表上的数据认定，一审直接按照合同约定的价款认定违背了本案基本事实，导致认定事实错误。上诉人主张的工程款利息、被上诉人借用的砖头价值及上诉人垫付的决算款均与本案工程有关，属于工程款的范围，该部分款项被上诉人应当支付上诉人，一审驳回上诉人诉讼请求错误。上诉人依据工程合同中关于违约责任的条款向被上诉人主张滞纳金也即违约金符合事实和法律，应当予以支持。

被上诉人辩称

被上诉人许昌越达公司答辩称，上诉人还没交工，没见到报告，到目前为止，我们实际给上诉人了将近700万，而上诉人只给我公司出具了500万元的发票，尚欠190多万元的发票未给。因上诉人一直没交工，办不成房产证，手续没完善。后来把房产证办下来，因为拖了一两年，本来是欠上诉人钱，但是逾期每天罚5000元，最后相抵就不欠上诉人款了。

二审中上诉人提交如下证据：1、1#、2#楼变更签证资料5页，证明1#、2#楼变更情况及安遂山身份系许昌越达房地**限公司项目负责人；2、3#、4#楼变更签证资料5页，证明1#、2#楼变更情况及安遂山身份系许昌越达房地**限公司项目负责人；3、2015年12月10日郑州天瑞工**司许昌分公司书面证明一份，证明上诉人一审中提交禹州市远航小区1#、2#、3#、4#楼决算造价汇总表实际系被上诉人许昌越达公司委托，是按照被上诉人的要求根据实际面积进行决算，决算费用1万元是安遂山要求让上诉人垫付的，收款收据在上诉人手中，评估公司按照安遂山要求将决算汇总表交给上诉人；4、郑州天瑞**有限公司对被上诉人许昌越达公司提供给法庭的汇总表复印件进行说明一份，证明被上诉人提供的该材料不能作为有效证明使用；5、照片9张，证明本案建设小区目前入住状况。

被上诉人许昌越达公司质证称，对上诉人一审提交的决算汇总表予以认可，系其公司委托上诉人去的；对证据5照片入住被上诉人知道，但是超期了，入住最早是2011年7、8月，最晚是2011年5月，照片就是公司盖的四栋楼；对其他证据不发表质证意见。

本院认为

针对上诉人一二审提交的证据，本院经审查认为，因被上诉人对上诉人一审提交的证据6决算造价汇总表予以认可，故本院对该证据的效力予以认定；上诉人二审提交的证据1、2有上诉人、被上诉人及监理单位盖章，安遂山作为被上诉人单位项目负责人签字，二审中被上诉人又对有安遂山签字的手续均予认可，该证据与上诉人一审提交的决算汇总表相互印证，足以证明工程变更及安遂山身份的事实，对该两组证据，本院予以认定；证据3与上诉人一审提交的证据7收款收据相互印证，证明上诉人代被上诉人垫付决算费用的事实，对该两组证据本院予以认定；证据4客观、真实，与本案具有关联性，本院予以认定；被上诉人对证据5的真实性没有异议，该证据能够客观反映上诉人承建工程的入住情况，本院对该证据予以认定。

根据当事人的上诉及答辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、一审对工程造价的认定是否正确；2、上诉人主张的砖款、垫付决算款及滞纳金应否支持。

根据一二审认定的有效证据及当事人陈述，二审另查明以下事实：本案在施工过程中，双方对1#、2#、3#、4#楼工程量进行变更，并签订有工程签证单。且在上诉人施工期间，被上诉人许昌越达公司于2011年5月7日和2011年6月2日分别向上诉人借钻头15000块计3900元、20000块计4400元用于修建工地水沟、下水道等。工程完工后，被上诉人委托郑州天**有限公司对本案工程造价进行决算，郑州天**有限公司于2013年10月12日根据工程实际面积作出决算，禹州市远航小区1#楼决算造价为1964369.50元、2#楼决算造价为2002642.02元、3#楼决算造价为2000982.58元、4#楼决算造价为1998736.80元，以上共计7966730.9元，上诉人垫付决算款10000元。

本院认为，关于一审对本案工程造价的认定是否正确问题，经查，二审中被上诉人许昌越达公司对委托郑州天**有限公司对本案工程造价进行决算的事实予以认可，且从上诉人提交的1-4#楼变更签证资料进一步印证涉案工程在施工过程中变更的事实，故一审依据双方签订的合同认定本案工程造价错误，应予纠正。上诉人关于按照决算造价汇总表认定工程造价的上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人主张的砖款应否支持问题，本院认为，二审中被上诉人对安遂山签字手续均予认可，上诉人一审提交的两份砖头收到条共计8300元均有安遂山签字，该费用系为维修工程的额外支出，也应由被上诉人支付，一审对该证据虽予以认定但对上诉人的该支出事实未予确定错误，本院予以纠正；关于上诉人垫付的决算款问题，因对本案工程造价的决算是根据被上诉人委托进行，系双方为查明工程造价的客观支出，故应由被上诉人承担，一审对此未予认定错误，本院予以纠正；上诉人的该上诉理由不能成立，本院予以支持。关于上诉人主张的滞纳金应否支持问题，本院认为，上诉人二审诉称其一审主张的滞纳金实际系违约金、应予支持，因滞纳金与违约金系不同概念，不能作为同一主张予以支持；被上诉人未按约定支付工程款给上诉人造成一定的损失，滞纳金作为损失的一种表现形式上诉人予以主张符合法律规定，应予支持；根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。故上诉人主张的滞纳金应按照中**银行发布的同期同类贷款利率自被上诉人确认拟组织竣工验收之日起即2011年6月28日予以计算；一审对此未予认定错误，应予纠正。因郑州天**有限公司对本案工程造价是依据工程实际面积予以决算，故对施工过程中双方协商增加工程款的事实虽予认定，但不能在工程总造价中重复计算。综上，被上诉人许昌越达公司欠上诉**筑公司工程款共计1295030.9元（7966730.9＋8300-6680000），故被上诉人共应支付上诉人款1305030.9元（工程款1295030.9元＋决算款10000元）。被上诉人辩称不欠付工程的理由缺乏证据印证，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持禹州市人民法院（2015）禹民一初字第1611号民事判决第（二）项，即：”驳回原告禹州市建筑公司的其他诉讼请求”；

二、变更禹州市人民法院（2015）禹民一初字第1611号民事判决第（一）项即：”被告许昌越达房地**限公司于判决生效后五日内支付原告禹州市建筑公司工程款892000元”为”被上诉人许昌越达房地**限公司于判决生效后五日内支付上诉**筑公司工程款1295030.9元、滞纳金（滞纳金自2011年6月28日起依照中**银行公布的同期贷款基准利率计算至归还之日止）及决算款10000元”。

一二审诉讼费用共计31400元，综合本案当事人应承担的责任与义务，为便于双方办理有关财务手续，本院确定一审诉讼费20100元由被上诉人许昌越达房地**限公司承担，二审诉讼费11300元由上诉**筑公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月八日