上诉人**有限公司与上诉人河**程有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称和**公司）与上诉人河**程有限公司（以下简称正**司）合同纠纷一案，和**公司于2014年12月26日向河南**民法院提起诉讼，请求依法判令正**司承担违约金300000元。正**司于2015年3月17日提起反诉，请求依法判令和**公司支付工程款45000元，利息7813.69元。河南**民法院于2015年7月15日作出（2015）新密民一初字第101号民事判决。和**公司和正**司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月24日受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人和**公司法定代理人万力、委托代理人周*，上诉人正**司委托代理人王*、徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月29日，和**公司、正**司签订了钢结构厂房封闭工程的《施工合同》。双方就工程的名称、地点、内容和范围、方式、工期、价款及其支付方式、质量标准、双方的施工责任及违约责任等进行了约定。工期为35天，自2011年9月10日至2011年10月15日，共分4个付款节点，分别为工程签订后预付30%，以现金形式即270000元；所有钢柱安装完毕后付进度款30%，以承兑形式，即270000元；钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%，以承兑形式，即225000元；工程竣工后付进度款10%，以现金形式，即90000元；余5%质保金，以现金形式，即45000元，一年后一次性付清。工程总价款为900000元。2011年8月29日和**公司向正**司支付270000元，后正**司入场施工。正**司的签约人和现场实际施工负责人均为正**司的工作人员潘*。正**司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，在每个付款节点也没有申请和**公司验收和付款的书面报告。双方协商检查工程进度。正**司将所有钢柱、钢结构安装完毕，并安装部分墙体板及屋面板。和**公司于2011年11月21日支付200000元、于2011年12月14日支付50000元、于2011年12月28日支付100000元。后正**司中途停工。在停工后和**公司于2012年1月6日向正**司支付100000元。和**公司与正**司因协商未完工工程事宜未果，和**公司于2012年2月4日通知正**司解除了《施工合同》。和**公司又另行与第三人签订了施工合同，将工程完工。现和**公司起诉要求正**司支付违约金300000元，并要求正**司支付诉讼费用，正**司反诉要求和**公司支付工程款45000元及利息7813.69元，并要求本诉和反诉的诉讼费用由和**公司承担。

一审法院认为

原审法院认为，和**公司和正**司在《施工合同》中约定了工期和付款办法，但双方并未按照合同全面履行，而是在工期和付款时间上均逾期履行。和**公司诉称正**司拖延工期造成违约，但在庭审中其认可并默认正**司工期的拖延，其提供的证据也无法证明正**司违约在前，且其同样存在未按工程进度付款的行为，故和**公司要求正**司支付违约金300000元的主张，因证据不足，该院不予支持。正**司反诉要求和**公司支付工程款45000元及利息7813.69元的主张，在庭审中，虽和**公司、正**司均认可钢结构安装完毕，但因正**司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，无法得知其在钢结构安装完毕后施工的工程量，且其没有证据证明其工程量是否达到需要和**公司支付余款45000的标准，故其主张因证据不足，该院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回河南和信石料公司的诉讼请求；二、驳回河南省**有限公司的反诉请求。本案受理费5800元，保全费1520元，共计7320元由河南和信石料有限公司负担。本案反诉费500元，由河南省**有限公司负担。

上诉人诉称

和**司上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。正**司在《施工合同》约定的工程工期内未完成钢结构厂房封闭工程本身就是严重的违约行为，但一审法院却认为和**司“所提供的证据无法证明正**司违约在先”，这样的认定显然与事实不符，是明显错误的认定；一审法院认为和**司默认正**司工程延期也是没有事实和法律依据的，和**司在正**司完成合同约定的施工任务后再进行付款是完全符合法律规定的，但是一审法院仅仅以和**司的付款时间不在工期之内为由，认为和**司“同样存在未按工程进度付款的行为”，这也是明显违背事实和法律规定的。综上，请求二审法院撤销一审判决书中驳回和**司诉讼请求的判决，依法改判正**司赔偿和**司违约金30万元或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由正**司承担。

被上诉人辩称

正**司答辩称，一、和**公司未按照合同约定的付款方式及时足额支付正**司工程进度款构成违约，正**司中途停工是行使法定的先履行抗辩权。二、地基土建部分由实际施工人潘*单独完成，正**司并未与和**公司签订任何土建合同。三、正**司并未给和**公司造成实际损失。综上，和**公司违约金计算无事实及法律依据，应予以驳回，维护正**司的合法权益。

正**司上诉称，一、一审判决认定基本事实不清。双方签订的《施工合同》第一条第3款的工程内容，第二条工程范围，第三条合同价款约定中均仅仅限于钢结构包工包料，并不包括屋面板及墙体板材料款，对屋面板材的施工仅收取施工费而非材料款。因和**公司未能及时支付工程款，又不能及时将屋面板材料运送到施工场地造成工期延误，和**公司违约。一审判决认定：“双方均认可钢结构安装完毕，但因正**司在施工过程中没有施工日志和施工进度记录，无法得知其在钢结构安装完毕后施工的工程量，且没有证据证明其工程量是否达到需要原告支付余款45000元的标准。”但根据《施工合同》第七条付款方式约定：当钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%。根据和**公司提供的正**司中途停工照片可以清楚地看到工程钢柱主体结构已经完成，庭审中双方均认可钢结构安装完毕。部分屋面板和墙体板已经运到施工现场且部分墙体板及屋面板已经安装到位。根据该条明确约定和**公司应当累计向正**司支付工程款76.5万元，然而正**司截止到2012年1月6日为止累计收到和**公司支付工程款72万元，尚欠4.5万元工程款未付。合同约定“当钢结构安装完毕，屋面板或墙体板任何一项到达施工现场付进度款25%（即225000元）。”并非是约定全部屋面板或墙体板都运到施工现场才支付该笔工程款，而是约定屋面板或墙面板任何一项到达施工现场即付进度款25%。因此，根本无需核定正**司的施工工程量。二、一审判决程序错误。和**公司起诉正**司既要求赔偿经济损失又要求支付违约金，一审法官在庭审中同意和**公司变更诉讼请求没有法律依据。综上，请求二审法院依法撤销新密市人民法院（2015）新密民一初字第101号民事判决书，依法判令和**公司支付正**司工程款45000元，利息7813.69元（暂计算至立案之日，诉讼期间不停止计算），合计：52813.69元。本案相关诉讼费用均由和**公司承担。

和**司答辩称，1、根据双方签订的施工合同中的包工包料的约定：屋面板、墙面板由正**司购买并负责安装，正**司上诉称屋面板、墙面板由我方购买或提供是不符合约定的；2、我方与王**签订的施工合同是包工但不包料，工料合计我方共支出525809.4元，前期支付给了正**司72万元，我方共花费1245809.4元，这与当初签订的90万元是不符的，该花费远远超出了合同的约定，多出部分是我方的损失；3、正**司称我方欠4.5万元的工程款未付，实际是由于正**司未按施工合同中第7条的约定，造成未达到施工的标准，我方才没有支付4.5万元施工款，这是我方行使抗辩权的体现。

二审期间双方当事人均没有新的证据向法庭提交。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为，和**公司与正**司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。双方虽然在合同中约定了工期和付款办法，但双方并未按照合同全面履行，在对合同的理解出现不一致时，也未在事后达成任何书面补充协议。**公司上诉称正**司违约，但并未采取合同约定的违约措施，也未采取其他措施主张权利，而是继续付款，并且不是按合同约定的时间节点和数额付款，其在二审期间也未提供证据证明正**司违约在前，且其同样存在未按工程进度付款的行为，故和**公司各项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。正**司上诉请求和**公司支付工程款45000元及利息7813.69元的主张，在二审中，虽双方均认可钢结构安装完毕，但因正**司没有施工日志和施工进度记录，其在钢结构安装完毕后工程量无法计算，且无证据证明其工程量是否达到需要原告支付余款45000的标准，故其主张因证据不足，本院不予支持。正**司上诉称一审判决程序错误，和**公司起诉正**司既要求赔偿经济损失又要求支付违约金，一审法官在庭审中同意和**公司变更诉讼请求没有法律依据。但是在一审中，正**司对和**公司变更诉讼请求在答辩时并未提出异议，视为其同意和**公司变更诉讼请求。

综上，和信公司和正大公司各项上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6300元，由河南**限公司承担5800元，由河南省**有限公司承担500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日