上诉人诉被上诉人（以下简称）劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人*诉被上诉人*（以下简称*）劳动争议纠纷一案，*于2010年8月2日向洛阳**民法院提起诉讼。请求判定：⒈解除与*的劳动合同；⒉*支付经济补偿金4400元；⒊*支付2010年4月份工资2400元（包括46天的工资）；⒋*补发2007年2月至2010年5月加班费82602.80元和赔偿金41301.40元（其中延长工作时间加班费43587元，休息日加班费32945.60元，法定节假日加班费4191元，连续工作加班费1879.20元，支付延长工作时间工资报酬25%的经济补偿金20650.70元）；⒌由*补办社会保险（养老、医疗、失业等保险）。河南省洛阳**民法院于2010年11月8日作出(2010)老民初字第1065号民事判决，*不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人*及其委托代理人李**、被上诉人*的委托代理人李**、毕矿立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，*自2007年2月14日开始在*上班。2008年6月1日，*与*签订劳动合同书一份，期限为2008年6月1日至2009年5月31日。双方约定：*同意根据*工作需要，安排在锅炉岗位上工作，工资标准为每月550月，每月10日前以货币形式支付给*；实行每周40个小时工作制，双方对工资的其他约定按国家劳动法律法规执行。合同到期后，2009年6月1日双方续签劳动合同书一份，期限为2009年6月1日至2010年5月31日。双方约定：*同意根据*工作需要，安排在员工岗位上工作，工资标准为每月550月，每月10日前以货币形式支付给*；执行不定时工作制，在保证完成公司任务的情况下，公司安排*休息、休假，或者是*可自行安排休息；双方对工资的其他约定按国家劳动法律法规执行。2010年2月20日*向*提交申请一份，载明：“我叫*，现为*一名锅炉工，根据公司管理规定，在锅炉岗位上安排3名人员，3名工作人员将轮流值班，每天8个小时的工作时间，工资800元每月每人，但是经过我公司认真思考，为了能增加我们自己的经济收入，我自愿向公司提出每天工作12小时，与另一人员交替值班，而保证公司的供暖正常，公司将要设置的另一名锅炉工的工资一半（400元）将可作为公司给我们的工作8个小时之外的加班费，这样不仅要非常感谢公司领导对我们的理解，而且，我将与另一名锅炉工紧密配合，保质保量地做好公司锅炉工作，同时，我也保证今后将在时间安排上与公司无任何经济纠纷。望请批准”。2010年2月22日，*法定代表人孙**在该申请上签字同意。*的月工资为1200元。*在*工作期间，该公司未为其办理养老、医疗、失业保险。2010年5月11日*离开*，该公司至今未为*发放2010年4月工资1292.50元及5月16天的工资710元，共计2002.50元。

*离开*后向洛阳市**仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决①解除*与*签订的劳动合同；②*支付*经济补偿金4400元、支付延长工作时间工资报酬25%的经济补偿金20650.70元；③依法裁决*补发*2007年2月至2010年5月加班费82602.80元；④*为*补办社会保险（养老、医疗、失业等保险）；⑤*补发*4月份工资。2010年5月20日，该仲裁委员会受理了*的申请，2010年7月16日作出老劳仲案字(2010)第21号仲裁裁决书，裁决：㈠、在本裁定书生效后30日内，*向社会保险经办机构给予*补缴自2007年2月起至2010年5月止基本养老保险费、医疗保险费及失业保险费，具体数额以当地社会保险经办机构计算为准，个人应缴费用由*承担，用人单位应缴费用由*承担；㈡、在本裁定生效后30日内，*支付*经济补偿金4200元；㈢、在本裁定书生效后30日内，*支付*4月份拖欠的工资1292.50元；㈣、在本裁定书生效后30日内，*与*办理劳动合同解除手续；㈤、*的其它申诉请求不予支持。*不服该仲裁裁决，诉至法院。

另查明：2010年3月11日*经洛阳市劳动和社会保障局批准为实行不定时工作制企业，按国家政策执行，保证职工每月有一个连续24小时休息日。

一审法院认为

原审法院认为，*与*之间签订的劳动合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方的劳动关系成立。*在*付出了劳动，峪口禽业司应当为其支付劳动报酬，现*无故拖欠*2009年4月工资1292.50元、5月份工资710元，违反法律规定，故*要求*支付2010年4、5月份工资的诉讼请求，应予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，*在*工作期间，应由*为其办理并交纳社会保险费，社会保险费包括：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险。*违反有关规定，未为*依法办理参保手续，故*主张*应依法为其补办、补交工作期间（2007年2月至2010年5月）的社会保险费用：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的诉讼请求应予以支持。具体交费数额以社会保险经办机构计算为准。因*未依法为*缴纳社金保险费，*要求与*解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，但是，因双方签订的劳动合同于2010年5月31日已经到期（*起诉之前），劳动合同已自然终止，故*现要求*解除劳动合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定：劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在单位工作年限，每满一年支付一个月的工资标准，不满六个月的按半个月工资向劳动者支付。因*的工作时间为三年零三个月，其月工资为1200元，故*提出要求*应支付经济补偿金4200元的诉讼请求，应予以支持，其要求超出部分不予支持。关于*提出要求*支付2007年2月至2008年12月加班费的诉讼请求，因*在庭审中未就该时间段存在加班事实提交证据，*又不予认可，故*的该项诉讼请求因证据不足，不予支持。关于*提出要求*支付2009年1月至2010年5月加班费的诉讼请求，*称该阶段公司已依据*每月的实际加班情况，根据国家有关节假日工资发放标准的规定给*支付了加班费，*认为*每月所发放的工资并不包含有加班费，本院认为*提交的双方签订的劳动合同中有关劳动报酬的规定、公司的《生产后勤工资政策》、《考勤表》以及*提交的*在工作中由于水温不稳而被扣发工资的《通报》一份和*每月的工资表以及其工资构成的具体说明等证据，互相印证，而*所提交的证据中因存在锅炉工岗位责任及考核规定最后没有落款，无制定日期、未加盖公章、2010年2-4月工资表3张中存在每月工资表不完整、其中两张不显示发放项目、三张表中所显示的每月发放金额与*实际认可的发放金额不一致等情况相比对，经综合分析认为*每月支付给*的工资中已包含有加班费，故*的该项诉讼请求，因证据不足不予支持。关于*所主张的其他加班事实，因其在庭审中未提交相关证据，*又不予认可，故不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因*未提交劳动行政部门责令*限期支付劳动报酬的相关证据，*又不予认可，无法确定该公司存在着在劳动行政部门限定的期限内逾期不支付劳动报酬的行为，故*提出要求*支付安排加班不支付加班费的赔偿金41301.40元的诉讼请求不予支持。关于*提出依据**动部关于《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定要求*支付延长工作时间工资报酬25%的经济补偿金20650.70元的诉讼请求，因庭审中，*就*存在拒不支付其延长工作时间工资报酬的事实的证据不足，*又不予认可，故*的该项诉讼请求不予支持。关于*提出*要求支付加班费、缴纳社会保险费的诉讼请求，已超过劳动仲裁时效的抗辩理由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案中，因拖欠加班费发生的劳动争议，加班费属于劳动报酬一种，故*要求支付加班费不超劳动争议仲裁时效。另外，参照河南省劳动和社会保障厅豫劳社仲裁（2002）6号文件精神，因用人单位不缴纳社会保险费发生的争议，不受劳动争议申诉时效的限制，故*要求*为其缴纳社会保险费的要求，不超劳动争议仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第三款、第四十四条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第五十条之规定，参照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、*于本判决生效后三十日内向社会保险经办机构给予*补缴自2007年2月起至2010年5月止基本养老保险费、医疗保险费及失业保险费，个人应缴费用由*承担，用人单位应缴费用由*承担，具体数额以当地社会保险经办机构计算为准；二、*于本判决生效后三十日内支付*经济补偿金4200元；三、*于本判决生效后三十日内支付*2010年4月份1292.50元、2010年5月份的工资710元，共计2002.50元；四、驳回*的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由*负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人*不服，提出上诉称：一审判决中关于*是否加班的事实认定错误。2007年2月至2010年5月，*在*工作期间担任锅炉工，每天工作时间12个小时，没有休息日节假日。在一审时*提交了锅炉工岗位责任及考核、锅炉房记录本、锅炉房值班记录本等证明；*提交的“申请书”也说明*每天工作时间是12个小时。一审判决中认定*给付*的工资中包含加班费的事实错误。

在一审中*已举证证明2007年2月至2010年5月之间其在*工作时的加班情况，故*主张的加班事实存在，*没有发放加班费也是事实，因此请求二审法院依法改判支持*的诉讼请求，维护劳动者的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人*辩称：一审判决中关于*是否加班的认定事实没有错误。锅炉机考核，是*自己记录不能作为定案依据。*写的“申请书”表明了其加班我公司给付的有加班费。且符合法律规定，甚至加班费高于法律规定。我公司综合计算工时工作制不影响*应得加班费，也不影响其是否加班。一审判决认定*每月工资1200元包含加班费正确。对于*的其他主张。根据最高人民法院司法解释的相关规定，应由*承担举证责任。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院根据本案事实及本案当事人的上诉请求和答辩意见进行分析认为：2007年2月，*到*上班，并与*签订了《劳动合同书》，约定由*安排*在锅炉岗位上工作，每月工资标准为550元月。双方签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，应合法有效，双方的劳动关系成立。一审法院判决由*向社会保险经办机构给予*补缴自2007年2月起至2010年5月止基本养老保险费、医疗保险费及失业保险费，个人应缴费用由*承担，用人单位应缴费用由*承担，具体数额以当地社会保险经办机构计算为准，并由*向*支付经济补偿金4200元正确，本院应予以维持。

关于*上诉称的加班问题。由于*在本案审理期间所提供的证据不足以证明其在2007年2月至2008年12月加班事实，故其该请求本院不予支持。对于*要求*支付2009年1月至2010年5月加班费的诉讼请求，由于双方签订的劳动合同中已约定了劳动报酬，且*提交的《生产后勤工资政策》、《考勤表》以及《通报》和工资表以及工资构成的具体说明等证据，能够互相印证；而*所提交的证据中因存在锅炉工岗位责任及考核规定最后没有落款，无制定日期、未加盖公章、2010年2-4月工资表3张中存在每月工资表不完整、其中两张不显示发放项目、三张表中所显示的每月发放金额与*实际认可的发放金额不一致等情况相比对，经综合分析认为*每月支付给*的工资中已包含有加班费，且依照*提交的申请2010年4月实行的包月每月1200的工资已包含加班费，故*的该项上诉请求不予支持。

关于*所主张的加班费的经济补偿金、赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，因*未提交劳动行政部门责令*限期支付劳动报酬的相关证据，*又不予认可，无法确定该公司存在着在劳动行政部门限定的期限内逾期不支付劳动报酬的行为，故*提出要求*支付安排加班不支付加班费25%的经济补偿金，加班费50%的赔偿金的诉讼请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年三月八日