上诉人胡**与被上诉人刘正委建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人胡**因与被上诉人刘**建设工程合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡**及其委托代理人张**、被上诉人刘**及其委托代理人骈天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年8月16日被告胡**作为某某地某号楼的发包人将工程发包给信阳市第二建筑安装公司第六分公司，双方签订了建设工程施工合同。合同约定承包方必须具有施工资质，原告刘**作为信阳市第二建筑安装公司第六分公司的项目经理在合同上签字，并加盖有信阳市第二建筑安装公司第六分公司的公章。合同签订后原告方按照合同约定向被告胡**预先缴纳了100000元工程质保金。因承包工程需要前期垫支，而原告资金短缺，在前期准备阶段高息借了部分款。被告胡**在得知原告为工程高息借款几十万元后，考虑到对方的经济能力有限，单方终止了与原告签订的建设工程合同，后被告将该工程重新发包给他人。另查明，合同签订后原告已向被告支付了100000元质保金，考虑到原告为承包工程在准备阶段高息借款的事实，经双方协商，被告胡**同意补偿原告刘**现金308000元（含100000元质保金）。因被告暂无能力支付上述款项，双方于2013年1月1日协商，由被告向原告出具借条一份，借条显示：今借刘**现金308000元，于2013年7月1日止，如逾期不还，本人胡**愿承担全部借款20%的违约金，利息照算，并同时承担由此产生的一切费用及后果。2013年5月1日被告胡**偿还了欠条中的部分款项，向原告付款120000元。2013年7月1日，原告刘**向被告胡**出具了一份证明，证实上述欠条是原、被告双方因某某地建设承包合同事宜，因周期原因，被告自愿支付原告现金308000元，该款包含原告前期缴纳的100000元工程质保金及利息。被告对原告的诉讼主体资格提出异议，认为信阳市第二建筑安装公司第六分公司才具有诉讼主体资格，庭审前，原告提供了该公司出具的委托声明，信阳市第二建筑安装公司第六分公司授权原告刘**以其个人名义诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。本案系因合同终止未能实际履行而产生的建设工程合同纠纷。原、被告签订建设工程合同是双方的真实意思表示，受法律保护，被告胡**未按约定履行合同并单方终止合同，应当承担违约责任。被告胡**向原告出具欠条上显示的欠款虽然未实际发生，但该欠条事实上是双方协商达成一致意见后由被告出具，欠条所载内容既是合同终止后的被告对原告前期投入的结算，也体在现了被告胡**因违约对原告的补偿。因被告违约，其自愿对原告补偿并出具欠条，双方由此产生的债权债务受法律保护。被告辩称出具欠条时受到胁迫而非其真实意思表示的意见，因没有任何证据证实，该辩称法院不予采纳。法律关系的定性并非按照双方当事人的诉讼请求来确定，法院依据双方签订的合同及庭前对被告作的询问笔录认定本案系建设工程合同纠纷，原告在庭审中对欠条的形成事实作了解释，虽然与起诉状中的陈述事实部分不一致，但庭审中变更部分诉称事实并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，故被告以原告起诉定性不准为由要求驳回原告起诉的意见无法律依据不予支持。关于本案的诉讼主体资格问题，原告刘**作为信阳市第二建筑安装公司第六分公司的项目经理与被告胡**签订合同未超出公司的授权，且原告以其个人名义起诉是经过信阳市第二建筑安装公司第六分公司合法授权，故原告依据欠条起诉其主体资格并无不当，被告胡**的该辩称意见理由不能成立，法院不予采纳。关于原告主张的20%的违约金系双方约定且未违反法律规定，法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告胡**应当于判决生效后5日内支付原告188000元，并承担违约金61600元。本案受理费6845元，由被告胡**承担4345元，原告刘**承担2500元。

上诉人诉称

胡**不服原审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人以民间借贷为由提起诉讼，但在开庭时又变更为建设工程合同纠纷，且诉讼请求与事实部分没有任何变更，明显偏袒被上诉人；2、原审判决认定事实错误。被上诉人在起诉时称借条是上诉人向其借的现金，而庭审时又说该借条是工程款结算，自相矛盾，而原审又认定该款是上诉人对被上诉人的补偿，没有依据；3、被上诉人在原审庭审时认可与上诉人签订《建筑施工合同》的乙方是信阳市第二建筑安装公司第六分公司，因而只有二建六分公司才是本案适格原告，因而被上诉人作为本案原告主体不适格。请求二审驳回被上诉人起诉或发回重审。

被上诉人辩称

刘正委答辩称：1、该借条是双方对建设施工合同结算后的结果，结算后为了被答辩人与合伙人有交代，应其要求打的借条，起诉时按照借贷关系进行起诉，原审法院在查明事实的基础上变更案由，并无不当；2、该308000元的借条既包括答辩人向被答辩人支付的10万元质保金，也包括答辩人为履行该合同准备的施工材料支出，还包括被答辩人因违约给答辩人的违约补偿，原审据此判决正确；3、答辩人是二建六分公司的项目经理，并代表二建六分公司签订合同，相关出资和权利义务均由答辩人承担，这有二建六分公司的证明及委托书证明，故答辩人作为本案的原告主体适格。请求二审维持原判。

本院认为

根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳该案的争议焦点是：1、刘正委的诉讼主体资格是否适格；2、胡**是否应按双方借条约定承担还款责任。

二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，胡**将其开发的某某地某号楼发包给信阳市第二建筑安装公司第六分公司，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。但胡**在合同签订并收取10万元质保金后又将该工程交由他人施工，单方违约，应当承担违约责任。其与信阳市第二建筑安装公司第六分公司项目经理刘**协商结算后，向刘**出具了308000元的借条一份，该份借条，虽没有借款发生，但系胡**因单方违约对刘**的的补偿，是胡**的真实意思表示，胡**称该借条是受刘**胁迫出具，但未能提供相应的证据，故胡**称该借条不应由其偿还的上诉理由本院不予支持。刘**系信阳市第二建筑安装公司第六分公司的项目经理，由该公司授权在胡**发包的工程中全权负责，并按胡**要求支付了工程质保金，胡**终止合同后，该公司向法院出具有委托声明，授权刘**以其个人名义诉讼，全权处理负责开庭诉讼、结算及调解，因此，刘**作为本案原告主体适格，胡**以刘**主体不适格为由提出上诉，本院不予支持。该份借条刘**称包括其缴纳的10万元质保金（胡**已退12万）、因准备工程开工前期购买的机械设备、材料、为保证工程进度借款支付的利息等损失，虽系双方真实意思表示，但刘**因胡**违约造成的损失，经双方结算为308000元中已经包含有胡**的违约惩罚，再在借条中约定逾期不还的违约责任及利息，超过了刘**的实际损失过多，对胡**显失公平，对此部分不应再支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第15号民事判决主文为：胡**于本判决生效后五日内一次性支付刘正委188000元。

一审诉讼费不再变动，二审诉讼费6845元，由胡**承担4000元，刘正委承担2845元。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日