高**与伊川**有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人伊川**有限公司（以下简称恒**司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2014）汝*初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人恒**司的委托代理人张**，被上诉人高**及其委托代理人郭**到庭参加诉讼。原审被告丁**经本院合法传唤，无正当理由未到庭，经缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年3月7日，恒**司与丁**签订协作协议一份，约定将恒**司车间工程承包给丁**，丁**以包工不包料的方式承包，每平方的承包价为肆拾元，恒**司负责供料。承建过程中如发生事故，一切后果由丁**负责。后丁**又通过马**联系并组织高**等人施工，工钱分工种按150元／天或180元／天不等计付劳动报酬。2014年4月5日，高**在固定铁瓦时，从2米高处摔落受伤，高**受伤后立即被送往伊**民医院救治。因伤势较重，同日到河南**骨医院住院治疗，经诊断为：左腕部开放性血管神经肌键损伤。住院期间陪护1人，2014年4月21日出院。出院医嘱：⑴注意防寒保暖、4周后去除外固定架，⑵注意休息、定期来院复查，不适随诊。花医疗费36086.22元。经该院委托洛**正法医临床司法鉴定所鉴定，该司法鉴定所于2015年5月13日作出洛*正司鉴所（2015）临鉴字第355号司法鉴定意见书和洛*正司鉴所（2015）医评字第95号医疗评估意见书，结论：高**构成十级伤残，出院后需1人护理54-68天。高**支出鉴定费1300元。原审另查明，丁**不具备相应建筑资质。高**与妻子婚后育有一女高**（2012年7月26日生）。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.1元／全年；农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年；河南省建筑业平均工资为34311元／年、居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年。诉前，在高**住院期间，丁**通过马**支付高**医疗费、生活费等共计人民币17000元。经该院审核，高**的合理物质性损失为医疗费36086.22元，误工费考虑高**伤残及收入情况，确认为37883.1元［参考2014年河南省建筑业平均工资为34311元／年÷365天×403日（住院16日＋387日从出院之日计算至定残前一日）］，护理费考虑鉴定意见，确认为5928.42元［参考2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为28472元／年÷365天×（住院16日＋出院后60日）×1人）］，住院伙食补助费320元（住院16天×20元／天），营养费160元（住院16天×10元／天），残疾赔偿金18832.2元（2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／全年×20年×10%），被扶养人生活费4828.59元［女儿高**抚养15年×2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年×10%÷2）］，鉴定费1300元，交通费考虑高**住院天数酌定200元，以上合计105538.53元。

一审法院认为

原审法院认为：法律规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道，接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，通过审理查明，高**等人均是为丁**提供劳务，丁**按照约定向高**等人支付劳动报酬，丁**作为接受劳务的一方，未能采取相应的措施以保障提供劳务的高**免受伤害，存在过错，应承担相应的赔偿责任，而高**在提供劳务过程中未能注意自身安全，也存在一定的过错，故可相应减轻丁**的赔偿责任。依前述归责、担责原则，考虑本案实际，高**的物质性合理损失本院酌定丁**承担70%，即73876.97元；高**其它物质性损失由其自己承担。高**主张的精神损害抚慰金5000元，考虑伤残等级、部位及伤势程度、损害后果，该院予以支持。恒**司作为发包单位将建筑工程发包给不具有相应资质条件的丁**，对丁**应赔偿部分承担连带赔偿责任。关于丁**提出是其是从申*立手中承接的工程，根据恒**司与丁**签订的承建协议落款处显示，该协议的相对方是恒昌公同与延恩，申*立并未在该协议上签字，因此丁**该主张，证据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条至第二十五条、第三十条、第三十五条，《最**法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条之规定，判决：一、丁**赔偿高**医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等73876.97元；二、丁**赔偿高**精神损害慰抚金5000元；三、恒**司对丁**上述应赔偿款承担连带责任；四、上述判决应付款项于本判决生效后十日内履行完毕。诉前丁**已支付高**的17000元，在清结时予以扣除；五、驳回高**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2470元，由高**承担470元、丁**承担1000元、恒**司承担1000元。

上诉人诉称

上诉人恒**司上诉称：一、一审判决计算错误，判决多赔偿的32374.81元没有事实依据，二审应不予支持。（1）误工费应为：13458元。按2014河南建筑业工资标准32746元／年／每天为89.72元计算，从2014年9月20日申请鉴定×法院委托之后（没委托之前应视为中止）鉴定实际做出的天数（住院16天，鉴定一个月，按5个月150天×89.72计），公平、合理。而原审法院认定403天，没有事实和法律依据；（2）残疾赔偿金应为16950.68（2014年农村人均纯收入8475.34元计算）；（3）被扶养人生活费应为3760.4元（2014年农村居民消费支出5014.32元／年）；（4）被申请人有过错，精神损害抚慰金5000元不应支持。二、一审法院判决由上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。根据法律规定，承揽人在承揽工作过程中对第三人造成身体损害的，定作人不承担赔偿责任。因上诉人的工程是劳务承包，不是建筑工程。因此，没有法律规定一般的劳务承包，应当选定有资质的施工单位。因此，被上诉人的损害应按《侵权责任法》第三十五条，根据各自的过错承担相应的责任。综上，请求二审法院判决撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人高**辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。上诉人在上诉状中所称的误工费、残疾赔偿金及被扶养人的生活费的计算标准并不是2014年的标准，而是2013年的标准，一审判决书认定的各项标准均是2014年的标准，完全符合司法解释的相关规定，而上诉人诉称的误工天数在委托鉴定之前应为中止，也无任何法律依据，根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，并没有任何一条规定，在委托鉴定前误工时间应视为中止的，况且本案中法院之所以委托鉴定的时间较晚，也是因为上诉人提出管辖权异议而导致的，因此，无论是依据法律规定还是根据案件事实，一审法院的判决均是公平公正的。二、上诉人称由其承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据也不能成立。因为上诉人与丁**并非承揽关系，根据双方签订协议可以看出，是上诉人公司内需要建造新的车间，而将工程采用包工不包料的形式承包给了延恩，这与承揽是有明显区别的。当然这项工程更不是像上诉人所说的一般劳务承包，从双方的协议中也可以看出，这是需要有专门技术的人员才能实施的工程，依照相关法律规定也是需要发包方选择有相关资质的单位的，而上诉人却将工程承包给不具备相关资质的个人，因此，一审判决认定上诉人承担连带赔偿责任并无不妥。

原审被告丁**未提交答辩意见。

本院查明

本院查明事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。恒**司上诉称，在2014年9月20日法院委托鉴定之前的时间，不应该计算为高**的误工时间，但其并不能举证证明高**在出院后至定残日前不存在持续误工的事实，其该上诉观点本院不予支持。一审法院按照2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／全年和2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，来计算高**的残疾赔偿金*被扶养人生活费，虽然恒**司上诉针对该两项损失也提供了一个数据，但其没有证据证明该数据的正确性，故对其该上诉观点，本院也不予支持。对于精神损害抚慰金，由于本案事故责任，造成高**十级伤残，导致其身体机能在一定程度上受到损伤，虽然残疾赔偿金在物质上对其进行了一定的补偿，但并不能弥补其精神上受到的损害，一审法院根据高**的伤残程度，判决给付其5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持，恒**司该上诉观点，本院不予支持。从恒**司与丁**签订协议的主体来看，恒**司是其公司车间工程的发包方，而丁**是承包方，按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设工程必须发包给具有相应资质的建设工程单位，而丁**施工队并没有任何施工资质，一审法院据此事实，判决恒**司对丁**应付的赔偿责任承担连带责任并无不当，本院予以维持。恒**司上诉称的不应为丁**承担连带责任的观点，于法于理均无据，本院不予支持。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费620元，由伊川**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日