上诉人马继学与被上诉人沈**、原审反诉被告顿银德建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人沈**、原审反诉被告顿银*建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民再字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马**及其委托代理人井**、被上诉人沈**及其委托代理人沈**、原审反诉被告顿银*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

信阳市平桥区人民法院经审理查明：2011年，马**、王**、沈*、沈立争四人合伙在平桥区肖店乡新文化馆南边购得30余亩土地用于商住房开发。2011年11月25日，马**和沈*自签订一份《平桥区肖店乡淮北新村楼房施工承包协议书》，将其中12套商住房发包给沈*自承建，包工包料，房屋设计为三层砖混结构，协议内容是，甲方马**，乙方沈*自，甲方建设新农村住房，依据国家的法律、法规，双方本着自愿、平等、诚实守信的原则，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：一、工程概况，工程名称地点：平桥区肖店乡淮北新村，工程结构：砖混，本工程采用包工包料（包括该工程的平整、挖方、挡土墙、室内回填土），隐蔽工程经双方签证认可后据实结算。二、承包范围：1、按照甲乙双方所会审的本工程图纸，变更后图纸及甲方要求（包括土建及水、电工程、门窗、楼梯、油漆、外墙漆工程、保温及防水、防潮外墙筑砖等进行施工……。三、施工期限、工程造价和施工面积：1、开工时间2011年11月19日；2、工程造价：全部工程施工预算造价人民币650元／M2；3、甲方承诺乙方施工面积不低于一条街，以实际测量为准，双方约定工期为10个月。四、施工前甲方职责，……；3、甲方负责提供给乙方施工图纸。五、施工期间乙方责任：1、乙方所购工程材料必须有检验报告和合格证，使用前必须经甲方审查，如有不合格材料进入施工现场，甲方有权要求乙方承担乙方向甲方交纳所购不合格材料总价款50%的违约金，……；4、竣工后首先要进行自检，并写出竣工验收申请，由甲方组织有关人员进行工程整体验收，不合格要及时更正直至合格；5、……；6、乙方在单项工程竣工验收后，将竣工结算件送交甲方进行审查，甲方应在接到竣工结算件三天内审查完毕，未提出异议，按约定拨款。六、工程质量要求：1、本工程为合格工程；2、混凝土的配比及施工质量按严格要求，若因工程质量不合格造成的返工，一切费用由乙方承担，乙方必须保证在国家规定工程使用期限内，确保地基基础工程和主体结构的质量，因质量问题致使工程使用期限内造成人身财产损害的，乙方应承担所有赔偿责任，……；七、付款方式：乙方自开工至2层结顶经验收合格后甲方拨付工程总造价的30%，主体工程竣工粉刷结束付30%，乙方可在施工期出售住房，甲方留20%费用，80%款付乙方作为工程款，工程验收达标后一年内在没有质量问题情况下付清保修金，乙方不提供发票，但建筑施工税由乙方自行承担。……九、甲乙双方特殊约定：1、该工程乙方不得转包、分包，否则甲方有权终止合同，乙方并赔偿给甲方违约金5万元；2、……；3、甲方不得拖欠应付工程款，如拖期不付，按银行短期贷款利率偿付给乙方逾期违约金。十、质量保修期：严格按国家规定期限保修，保修金为工程总价款的3%，保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体如下：1、地基基础和主体结构工程，为该工程设计所规定的合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙防漏等工程为5年，保修期间需要维修的地方甲方告知乙方后，乙方应立即派人维修，否则，甲方可委托其他单位和个人维修，费用由乙方承担，从预留乙方维修金中支付，乙方进场地施工前需缴工期保证金20万元，如按期按质完成要求，全额退款，否则视为违约不予退还。落款处，甲方马**、乙方沈*自（签名）。

沈*自接下工程后与顿**合伙承建。2012年9月21日，马**给沈*自出具书面结算材料，载明建筑面积共2860平米，工程款185.9万元，已付35.2万元，下欠150.7万元。结算材料上载明的已付35.2万元系以下款项：王**于2012年4月30日付5万元、5月27日付两笔分别为5万元、15万元，以及马**于2012年9月6日付工程款10万元、生活费2000元。结算之后，马**又先后向沈*自支付了几笔工程款，其中有沈*自收条原件、沈*自认可的是，2012年10月6日付给沈*自10万元、11月13日付16万元、11月28日付14万元、12月10日付15万元、2013年1月4日付18.6万元；2013年1月17日付给顿**1万元（沈*自认可），即结算后共付工程款74.6万元，目前马**方共付款35.2＋74.6u003d109.8万元。

诉讼中，马**提交两份收据，分别是：1、“领到沈**回填款23000元（继学付）”，落款：齐**，9.20，该条下面被撕去；2、收款收据，13年1月11日，收到马**现金64000元，填票人马纪中。两笔合计8.7万元。对此8.7万元，沈力自称已经包括在上述统计的已付款中，即其给马**出具的收条中含有此款，不应再重复计为已付款；马**、齐**实际收款时间在马**陆续给其付款期间，因两人是马**的人，与其有矛盾而故意将收款时间往后写以报复他。马**不认可该意见，称未包含在上述已付款中，应当在下欠款中扣除此款。

2013年3月14日，马继学申请信阳**证处对沈**、顿**承建的12套房屋现状予以证据保全，该公证处出具了《公证书》、拍照15张、刻制光盘1张，照片和光盘显示部分楼梯扶手、水电等未做齐。2013年4月2日，经马继学委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对其中6套房屋的施工质量进行鉴定，鉴定意见：1、所鉴定项目均不符合相关规范及标准之规定，属不合格工程；2、建议对所鉴项（特别是框架梁、柱）加固、整修。2014年1月13日，马继学（甲方）与沈**（乙方）、顿**（丙方）达成“协议”，内容是，为解决肖店新村马继学工地六套房屋工程质量问题，三方经协商自愿达成如下协议：一、丙方作为实际施工方负责该房屋的修复，达到工程质量合格，并负责向甲方出具工程质量合格证书；二、修复费用承担：甲方承担2万元，乙方承担2万元，剩余所需费用全部由丙方承担；三、违约责任：1、如工程最终没有修复达到质量合格并交付质量合格报告，丙方应当返还甲方和乙方交付的上述费用；2、今后丙方应对其施工的所有房屋质量问题承担全部责任。沈**于次日付给顿**2万元，马继学的2万元一直未付，顿**也未着手修复。

因沈*自不认可马**单方委托的驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，马**于2015年8月21日向法院提交“工程质量司法鉴定申请书”，法院委托河南省基**院有限公司对争议的肖店乡淮北新村楼房工程质量进行了鉴定，结论是：平桥区肖店乡淮北新村楼房的梁、柱混凝土强度推定在12.4Mpa-14.8Mpa之间，混凝土强度是否符合设计要求不能进行判定；但不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010中规定钢筋混凝土结构的混凝强度等级不低于C20的要求。对该结论，沈*自称，我们承建的楼层低，只有两层半，不是高楼大厦，两层半的楼层混凝土强度与高楼大厦肯定不一样；我承建的房屋，马**每平方才给650元，高楼大厦的每平方造价是这两倍还多，成本限制着；施工中，马**一直安排有两个监理在监督着；施工没有图纸；马**开发的另两处楼房与我这一样施工，马**没有提任何混凝土强度问题；需要不需要加固、维修，鉴定结论没有给出意见，马**并无证据。马**称，鉴定结论说明，沈*自承建的楼房混凝土强度，连最低的国标（C20）都达不到；具体损失是多少，我说不了，连专业人员也提供不了。

另查明，与马继学合伙的开发人王树喜、沈**、沈猛，中途退出了合伙，由马继学一人开发。沈*自所承建的12套楼房已全部被马继学售出。沈*自提供证人证言，称有的购房人入住后，曾私自改墙，造成大梁有砖缝。因为讨要工程款，沈*自与马继学方发生冲突，沈*自被打成轻伤，打人者受到了刑事处罚，双方因此关系更加恶化。

本案本次重审期间，几次组织调解，沈**提出多个调解方案：由沈**保证承担质量责任、沈**按马继学售房价收购怀疑存在质量问题的房子、就工程款总数双方让步等；马继学提出：每套房屋修缮费用平均20多万元，双方均未能达成一致意见。因购房人入住，不配合完工，沈**、顿**与马继学在调解中，就未完成的部分防水工程、待装电表盒的造价达成了一致意见：防水工程2768元左右，装电表盒2000元左右。

马**售出房屋后，购房人是否明确提出质量问题，马**未举证。合议庭去现场勘察，除查看了马**亲戚占住的房屋外，别的未能查看。本案重审中（﹤2014﹥平民初字第1512号）合议庭依职权追加了顿银德为本诉原告，王**、沈*、沈**为反诉原告。对此，沈**表示：不同意追加王**、沈*、沈**为被告，只要求马**承担责任。

一审法院认为

信阳**民法院认为：原告沈*自与马**于2011年11月25日签订的楼房施工承包协议书是双方的真实意思表示，不违反法律规定，不损害第三人的利益，合法有效，原告沈*自与被告马**双方应当按照合同行使权力、履行义务。关于主体问题，根据合同相对性原则，本案应是原告沈*自与被告马**之间的纠纷；原告沈*自反对追加王**、沈*、沈**为被告，顿**不愿作为原告参加本案诉讼，根据当事人意志自治原则，法院重审中依职权追加当事人不当。原告与顿**双方虽然都自认是合伙关系，但本案中不必处置其合伙关系问题，因此顿**在本案中不应直接享有权利承担义务；被告马**与沈*、王**、沈**虽然是合伙关系，但与原告沈*自发生关系时均是马**出面，因此本案不必处置马**与沈*、王**、沈**的合伙关系问题，沈*、王**、沈**在本案中不应直接享有权利承担义务。被告马**将原告所承建的房屋全部售出，并于2012年9月21日给原告沈*自出具了书面结算材料，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应认定为已验收、结算。关于质量问题，被告马**单方委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定意见，程序不合法，原告沈*自也不认可，法院对该鉴定结论不予采信；基于该鉴定结论，原告沈*自、顿**与被告马**三方形成的“协议”自然没有了基础，被告马**也不愿履行，因此对该“协议”不予采纳；法院委托河南省基**院有限公司作出的鉴定结论显示，不能判定原告沈*自所建楼房的混凝强度与设计要求是否相符，即被告马**没有证据证明本案争议楼房是否存在质量问题，综上所述，可以认定，原告已基本履行合同，被告马**应支付原告沈*自工程款，对被告马**的反诉请求不予支持。关于原告沈*自应得工程款，被告马**出具的书面结算材料已经明确，截至2012年9月21日，被告马**还应付给原告沈*自1507000元；此后，原告沈*自出具收条或认可的工程款为：2012年12月4日收条显示四笔中的三笔共40.2万元（2012年9月6日的10万元，沈*自认为是2012年9月21日前的），2012年12月10日收到15万元，2013年1月4日收到186000元，2013年1月17日顿**收到10000元。三笔有争议的款：2012年9月6日，沈*自收到10万元，2013年1月11日马*中收到64000元，齐水军9月20日收到23000元；马*中收款日期在2012年9月21日之后，该笔款也确属原告沈*自应当支付，应当从下欠工程款中减去；2012年9月6日收款10万元，在结算之前，且已计算在结算前35.2万元中，不应再从下欠工程款中扣减；9月20日收款，时间上有歧义，原告沈*自也不认可，该笔款不应从下欠工程款中扣减。原告沈*自应得工程款1507000元，减去已收款812000元，还应得695000元。扣除未完工的防水、电表安装盒费用4768元，原告沈*自应得690232元。原告要求支付利息，但本案争议较多，综合考虑，对其利息请求不予支持。原审判决对部分事实认定不准、证据不足、处理欠妥、应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条、第二百零七条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2014）平民初字第1512号民事判决。二、被告（反诉原告）马**于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）沈*自下欠工程款690232元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告沈*自的其他请求。四、驳回反诉原告马**的反诉请求。本案受理费，本诉18600元，反诉6750元，由原告沈*自负担5350元，被告马**负担20000元。

上诉人诉称

一审宣判后，马**不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人沈*自承建的12套住房存在质量问题，虽然该部分房屋已经出售，但是根据鉴定机构的鉴定结论，被上诉人沈*自在建设房屋的过程中，所使用的混凝土强度不达标，由此造成房屋存在安全隐患，如不尽快采取措施，可能会造成严重的后果；2、被上诉人沈*自2012年12月4日出具的收条，应当从150.7万元工程款中予以扣除，2012年12月4日的收条包含三笔款，分别是2012年4月30日、2012年5月27日及2012年5月27日，这三笔款结算的时间是2012年12月4日，故该三笔款应从总工程款中扣除；3、一审对于房屋质量问题认定事实不清，同时一审认为上诉人单方委托的鉴定结论及三方协议不予采信是错误的，同时一审引用的建设工程司法解释第十四条属适用法律错误。综上，请求二审依法改判或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人沈**答辩称：1、双方就工程款进行了结算，沈**收到的每一笔款项均有沈**的收条，除去沈**的收条，剩余部分就是工程款；2、双方于2012年9月27日进行结算，之后马继学一直在陆续付款，如果有质量问题，马继学也不会付款，况且承建的12套房屋马继学已经全部出售，而且已经入住。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方的诉辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点是：1、2012年12月4日沈*自出具收条载明的三笔合计25万元收款在一审期间是否重复计算；2、本案涉争工程是否存在质量问题，其责任应有谁承担。

二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。

本院认为，2012年12月4日被上诉人沈*自向上诉人马继学出具的三笔合计25万元的收条明确载明，该三笔工程款的付款时间分别为2012年4月30日5万元、2012年5月27日15万元、2012年5月27日5万元；而马继学向沈*自出具结算单的时间是2012年9月21日，根据该结算单显示，截至2012年9月21日，马继学下欠工程款的数额是150.7万元，由于双方结算时间发生于前述三笔付款之后，且无充分证据证明该25万元被重复计算，故上诉人马继学称一审将该三笔合计25万元工程款重复计算的上诉理由，由于缺乏证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准；本案涉争工程在没有进行相关工程质量评估的情况下就履行了交付和结算，而马继学已将房屋出售，且买受人已实际入住，双方均存在过错行为；鉴于沈*自承建房屋存在何种质量问题、如何修缮、修缮费用以及因质量问题给马继学造成多大损失等情况目前均不明确，故对于房屋质量问题的，双方可以依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定另行解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费25350元，由上诉人马继学承担承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日