上诉人杨**与被上诉人周**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人周**、原审被告郭**合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）新民初字第2240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了受理，上诉人杨**及其委托代理人朱**、曹**，被上诉人周**，原审被告郭**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年3月26日，被告杨**（承包方）与正村镇安康小区（发包方代表王**）签订一份《土方施工协议》，该协议约定：发包方将位于正村镇正村和古村两村交汇处的老水库减灾改造、库区清淤、填沟造地工程承包给杨**。杨**承包后，其让郭**负责联系施工车辆进行施工，让郭**负责财务支出等。郭**联系原告周**等人带车到工地进行施工。施工结束后，2014年11月7日，被告杨**给原告周**出具证明一份，该证明显示：“一、挖掘机装车1051车，燃油2429升；二、铲车工作天数12天，燃油1670升；三汽车两台1.63369加油690升、湿土187车、干土49车，2.63388加油511升、湿土114车、干土1车。”但该清单上未约定单价。后原告周**持此清单向被告杨**结算费用，杨**以拉土每车30元、挖掘机每车30元、铲车每天500元的单价计算，并扣除加油费及借支的钱与原告结算，原告周**不同意。对于上述车数，原告认为自己的车比其他车辆长，应当在实际车数上再加41车，被告对此不予认可。双方因单价问题及增加车数协商不成，被告未支付剩余费用。原告诉至本院。另查明，郭**因车祸于2014年9月7日死亡。原告在干活期间加油共计26499元，并从被告处借支2万元。

一审法院认为

原审法院认为：认定合伙关系应当由两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并对各自的权利义务订立书面协议。本案中，原告周**认为二被告与郭**之间系合伙关系，但从其提供的《土方施工协议》签订方来看，承包人只有被告杨**一人，且二被告均不认可三人之间是合伙关系，被告杨**仅承认该工程系其个人承包，因原告又无其他证据证明三人之间系合伙关系，故该院不能认定杨**、郭**、郭**之间系合伙关系。关于双方争议的单价问题，郭**联系原告施工时，双方没有订立书面合同，仅是口头约定，现郭**已亡故，原告虽然当庭提供了证人刘**、张**等6人的证言证明原告与郭**约定的单价数额，但该6名证人均系郭**联系的施工人，与原告存在利害关系，且证人均未出庭作证，故对该证人证言不予采信。被告杨**辩称其与其他施工车辆结算均是按拉土中近距离每车30元、远距离每车50元的单价结算，且施工人也没有异议，该院认为杨**与其他人的结算单价是双方协商一致的结果，但原告并不认可该单价，故该结算单价不能适用于原、被告之间结算。原告认为自己的车比其他车辆长应当在实际车数上增加41车，该要求应当由原、被告在施工前进行协商，现双方在施工前未协商，在施工后双方又未协商一致的情况下，该院对原告的该诉求不予支持，应按实际车数计算运费。因被告杨**出具的证明上未显示拉干土、湿土的距离远近，原告也未举证证明该距离为远距离，故参照其他车辆所拉干土、湿土的分类，酌定原告的汽车拉干土共50车为近距离、湿土共301车为远距离。因原、被告之间未订立书面合同，该院多次组织双方调解，但双方对结算单价均无法达成一致意见，该单价又无行业标准可参考，但原告给被告施工的事实被告予以认可，且施工的工作量系被告杨**认可并签字，故根据原、被告的报价及双方的调解意见，该院酌定拉土近距离每车35元、远距离每车55元、挖掘机挖土每车32.5元、铲车每天500元，依据原告的工作量，费用共计58462.5元。扣除原告的加油费及借支的费用后，被告杨*生还应支付给原告周**11963.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条之规定，判决：一、限被告杨**于本判决生效后五日内支付给原告周**施工费用共计13296元；（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）。二、驳回原告周**的其他诉讼请求。案件受理费331元、保全费232元，共计563元，由原告周**负担213元，被告杨**负担350元。

上诉人诉称

杨**上诉称：一、原审判决认定事实错误。周**主张的拖欠施工费的数额，并无证据证明，原判不应当酌定价格，酌定价格与法无据，严重损害了施工方的合法权益。郭富民所承诺的价款超出部分，与杨**无关。杨**作为合同施工责任人，有权确定各施工人员的工程单价，并且根据各距离远近对施工人员及运输车辆实行同工同酬，其他人无权干预。原审已经查明周**曾委托他们的代表郭富民一起从发包方处直接取工程款，该款理应从应付款中扣除，可原审却未予认定。二、原审判决程序违法。原审法院违反证据规则，违法通知上诉人应诉，违法立案，代替周**进行调查取证，导致诉辩不平衡。遗漏当事人，周**主张郭富民与杨**属于合伙关系，尽管郭富民已经死亡，原审也应该追加郭富民的继承人作为当事人参加诉讼。请求撤销新安县人民法院作出的（2014）新民初字第2240号民事判决书第一项，改判为驳回周**的诉讼请求。

被上诉人辩称

周**答辩称：拉土远距离每车60元，中间50元，近距离40，装载机一天500元，这是干活时与郭**约定的。工程结束，郭**因车祸死亡，只能找杨**结算时，杨**说的单价以前没说过，不同意按杨**说的单价结算。请求驳回上诉，维持原判。

郭银亮答辩称：同意杨**的上诉意见。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。庭审中，杨**申请郭**出庭作证，证明当时挖机活干完时，钱已经结算了，单价只挖，挖后装一车30元。周**质证称：郭**不是车主，也不是司机，其说的价格不是真实的。

本院认为

本院认为：杨**上诉主张其作为施工责任人，有权确定各施工人员的工程单价，其他人无权干预，但没有提交其所主张的施工费单价获得周**承诺的相关证据，故该上诉主张有违合同法自愿、平等的原则，本院不予支持。鉴于本案中周**、杨**对于各自所主张的施工费单价均无确实充分的证据予以证明，且施工的工作量杨**已经签字确认，拉土分为远距离、中距离、近距离，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的相关规定和审理查明的事实确定施工费单价，并无不当，予以维持。至于杨**主张周**曾委托代表郭**一起从发包方处直接取工程款的事，与原审查明的事实不符，不予采信。关于原审判决程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条的相关规定，原审不存在违法立案、调查取证的问题；关于遗漏当事人的问题，周**在起诉状中没有把郭**列为被告，也没有明确提出杨**、郭**、郭**系个人合伙关系，杨**、郭**在答辩中否认其三人是合伙关系，原审判决也没有认定三人系合伙关系，故杨**关于应该追加郭**的继承人作为当事人参加诉讼的上诉请求不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费132元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日