谭**与盐城市**有限公司、马**建设工程分包合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人谭**因与被申请人盐**有限公司（以下简称新洋公司）及一审被告马**建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）盐民终字第02130号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

谭**申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一、二审认定新**司后期外包工程支出费用195700元应当在谭**的总工程款中扣除有误。（1）一、二审仅凭新**司自行绘制的一份后期外包施工项目表格即认定工程价款为195700元，并从谭**的总工程款中扣除错误。（2）新**司绘制的后期外包施工项目表格载明内容与所附的郭**和熊新国结账单不符，主要体现在地下车库与1-4号楼地坪浇筑面积、地下车库顶面钢筋混凝土浇筑面积及价格等项，总额也存在偏差。（3）新**司所列外包部分不真实，不应当扣减谭**工程款。第一、谭**承包的2-4号楼一层浇筑已分包给顾*，有新**司项目负责人孙**见证，且有新**司提供的2013年1月26日谭**出具的欠条佐证谭**与顾*进行了结算，故新**司不可能再将此工程分包给朱**并支付工程款。第二、新**司所列后期外包施工项目第1、2、3项不属于谭**的承包施工范围。①1号楼所有楼层及2、3、4号楼的第二层以上都是谭**完成的现浇面，新**司后期只是进行二次打磨、砂浆找平，此项不在谭**与马**合同约定的”混凝土浇筑、墙体砌筑”范围之内。②谭**与顾*签订分包合同时间为2012年6月7日，新**司与朱**签订合同时间为2012年6月15日，两者相差几天，由此可以证明朱**实际是分包了二次打磨、砂浆找平，而非谭**的承包施工范围。第三、新**司所列后期外包施工项目第5、6项实际系谭**分包给周*、顾*，新**司以支付周*、顾*此项工程款而扣减谭**工程款错误。①新**司未与周*、顾*签订施工合同，而是谭**出具欠条让新**司代为向施工人周*、顾*支付工程款。②新**司对此项工程计算面积结算粉刷工程款的方法，说明谭**与新**司间应当计算闷顶层全面积来结算工程款。③新**司列明的外包项目第6项价格远远超过了谭**与周*、顾*合同约定的价格，面积亦未经谭**核定。A、谭**分包的价格为包含梁*在内的粉刷单价8元／㎡，而新**司以15元／㎡来扣减谭**工程款依据不足。B、新**司列明的外包1-4号楼梁*粉刷面积为1450㎡，未经谭**核定。第四、新**司所列的后期外包施工项目第7项即地下车库顶面层钢筋混凝土由谭**浇筑完毕，交付验收前新**司需要打磨、清理以便做防水，而打磨、清理属于防水工程的一部分，不属于谭**的施工范围。2.一、二审对谭**与新**司间计算施工面积的方法认定错误，根据双方合同约定应按实际施工的水平投影面积来计算施工面积，而不是按所谓的建筑面积。（1）一、二审未经调查，未能弄清谭**与马**签约时的真实意思。（2）即使双方对合同约定的施工面积理解不一致时，应当按照该合同系新**司提供这一客观情况作出对新**司不利的理解。（3）按建筑面积计算工程价款，根据市场行情125元／㎡才能施工，而谭**按订立的承包合同价要亏70多万元，故从公平角度应按水平投影面积计算谭**的工程款。

（二）新**司为证明后期其自行组织人员施工而扣减谭**工程款167180元这一基本事实，所提供的证据系伪造。1.后期自行施工支出费用的表格由新**司单方制作，虽监理单位在表格上盖章，但监理单位未能提供相应的监理日志。2.新**司提供的工资表明显造假。①领款人与付款人重复签名。②工资单上签名系工人自行签名并领取工资，但证人陈*、虞**发的工资，证人潘*、刘*甲陈述系姜*发的工资，而且工资表记载的施工项目与证人证言不符。3.新**司提供的部分证人证言不能证明案件事实。①姜*、崇**、董*将与新**司项目负责人孙**存在利害关系。且姜*出庭作证时拿着由新**司技术员郭**和施工队长董*将写的材料宣读。②新**司付给顾*的工程施工单价比谭**约定付给顾*的单价多1元／㎡，可见新**司有贿赂顾*及其他证人作证之嫌。③证人王*陈述”账是姜*和项目部结的，之后其发工资”，证人姜*陈述”账是姜*和其两人在项目部结的”，故证言间有矛盾。④证人陈*对基本事实陈述不清，其陈述的内容与证人刘*甲、崇**、潘*的陈述均与工资表不符。4.新**司在写给领导的一份”情况说明”中称，谭**在2012年9月退场后其自行组织施工，那么自行组织施工支出费用的时间应为2012年9月后，而新**司提交的工资表有一半是2012年9月之前。

（三）谭**申请调查其因客观原因不能自行收集的证据，二审法院未予调查。由于新**司自行组织的施工系工程变更、增项施工和自身技术失误的返工，二审法院于2015年1月9日组织现场勘查时新**司对可以看出的变更、增项明确予以了认可，但二审法院仅拍摄了照片，没有制作现场勘查笔录。谭**申请二审法院到射阳县住房和城乡建设局调查，弄清新**司自行组织施工部分是否属于谭**承包施工的范围，应否扣减谭**承包部分的工程款，未被采纳。

（四）一、二审程序违法。1.一审法院违反《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，依职权向证人调查无损国家、社会利益或者他人合法权益的案件实体事实。2.因证人不符合不出庭的条件，一审法院无论是否接受新**司申请而对证人作了调查，均应当要求证人出庭作证并接受双方当事人的质询。3.二审采信一审违法向证人所作的调查笔录错误。（1）证人倪**认为搞建筑只认建筑面积、建筑面积不存在投影面积，而一审法院援引的《建筑工程建筑面积计算规范》采用投影面积、水平面积及外边线来确定面积，故证人倪**的证言违背客观事实，明显倾向新**司。（2）刘*乙在一审法院调查中陈述”中途撤场”，其后刘*乙告知谭**没有说过此内容。（3）证人倪**、刘*乙、卞*与新**司有利益交易关系，其证言不应被采纳。

因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，第（三）项、第（五）项规定申请再审本案。

再审被申请人辩称

被申**洋公司提交意见称：（一）对于工程实际面积的计算按建筑规范进行。（二）谭**在再审申请书中承认新**司自行进行了施工，也就是说谭**称证人证言系伪造的说法不成立，其中途退场是客观事实。（三）本案已经过几次法院审理，新**司已提供工程图纸，与目前房屋的现状进行对照，不存在涉案工程有增加项目的问题。（四）新**司在谭**中途停工后自行施工的项目，除让施工人员到庭作证外，还提供了相关施工人员的施工日志，每个工人进场施工、工资等事项的记载都很清楚。故请求驳回谭**的再审申请。

本院查明

本院查明：证人周*在（2012）射民初字第0819号案件中陈述，其与谭**签订的合同，项目部给的钱，条子是谭**打的，最后有一部分就是楼顶，谭**让我们不要粉，后项目部说粉，我们就粉，后来项目部给了钱，这部分谭**没打条子。

证人顾*在（2012）射民初字第0819号案件中陈述，合同是与谭正齐签的，新**司担保，账是新**司和我们结的。粉刷过程中谭老板打电话给我们说闷顶层不要粉，粉了也不给钱，后来项目部让我们粉，项目部给的钱。当时和谭老板签的时候是10元／㎡，后来没钱赚，项目部又添了1元／㎡。

新**司于2012年6月15日、8月22日、8月25日与朱**签订三份合同，分别将1-4号楼及地下车库地坪打磨浇筑、地下自行车库地坪打磨浇筑、地下车库顶面地坪浇筑发包给朱**进行施工。经结算，新**司应付给朱**工程款计123830元。新**司与朱**签订的结账情况中每一项结算数额无误，合计部分将数额误写为123740元。该结账情况注明1-4号楼打磨浇筑不包含2-4楼一层浇筑。另，谭**将承包的工程部分转包给周*、顾*进行粉刷。结算时，由谭**出具结算条，新**司直接向周*、顾*付款。但对1-2号楼梁、柱、闷顶层的粉刷及浇2-4号楼一层砖渣地坪，由新**司与顾*直接进行了结账，其中粉刷工程款26123元、浇筑2-4号楼一层砖渣地坪工程款19624元（结账情况单上注明此两项不在与谭**签订的粉刷合同内，浇筑部分原定价为10元／㎡，后老*不肯施工，增加1元／㎡，此款为顾*代付，实际浇筑系顾*介绍给老*浇筑）；3-4号楼梁、柱、闷顶层粉刷由新**司直接与周*进行了结账，工程款计26123元（结账单上注明此不在与谭**签订的粉刷合同内）。

新**司称自行组织人员对汽车坡道进行清理等，共支出人工费用167180元，提供了瓦工组后期施工项目清单，该清单上载明了具体的施工人员工资支付情况，合计数额应为167180元，但总合计数额误写为165210元。盐城市**有限公司在该单上最后一页盖章确认属实。

谭**与周*、顾*签订的合同中约定，u0026plusmn;0以上外墙按18元／㎡按实计算价款（外墙门窗洞口不除空，含外天沟滴水线、做线条、粉空调隔板等），内墙按8元／㎡按实计算价款（内墙门窗洞口不除空，含粉梁柱，钉接头钢网，蒙玻纤网等）。新**司与周*、顾*结算粉刷梁、柱及闷顶层费用时，按照梁15元／㎡、闷顶层8元／㎡。

本院审查中谭**提交顾*的证词一份，内容：射阳县人才公寓一期工程3号、4号楼所有内、外墙、梁、柱、滴水线等粉刷我们已按和谭**签订的协议全部施工完成。2号、3号、4号一层地坪浇筑我们也已按和谭**签订的协议全部施工完成。谭**账已和我们结清，钱由项目部在谭**总工程款中代扣给我们，目前项目部还欠我们大约28000元左右，情况属实，特此证明。证明人顾*2014年5月26日。新**司质证认为，该份证词与顾*到庭所作证言一致。

本院认为

本院认为：（一）新**司在工程后期外包施工支出的195700元应当在谭**签订的合同总工程款中扣除。1.谭**称其已按与马**签订的合同，向新**司全部履行完毕，未能提供证据证实。新**司提供的射阳人才公寓一期工程瓦工班组后续施工情况证明，加盖了建设单位射阳县人才公寓项目指挥部和监理单位盐城市**有限公司的公章，能够证明谭**未按合同施工结束，中途退场，由新**司进行了后续施工。新**司因后续外包瓦工施工项目支出的费用，应当在谭**的合同总价款中扣除。2.新**司提供了将地下汽车库地坪打磨浇筑、1号楼地下自行车库打磨浇筑、1-4号楼地坪打磨浇筑及地下汽车库顶面钢筋混凝土浇筑转包给朱**施工所签订的合同三份及由朱**签名的结账情况一份；将1-4号楼梁、柱、闷顶层粉刷及2-4号楼一层砖渣地坪浇筑转包给周*、顾*施工并由周*、顾*签名的结账情况二份，朱**、周*、顾*均到庭证实施工的情况、结算价格，故新**司提供的证据能够证明其对相关项目外包进行了后续施工。经对朱**、周*、顾*与新**司结账情况中各单项价格汇总，总额为195700元，而与朱**结账情况中合计部分将123830元误写123740元，故一、二审认定新**司后续外包施工支出费用195700元，并无不当。3.关于2-4号楼一层浇筑。朱**与新**司签订的结账情况中，已注明该部分不包含在双方结算的账目内，一、二审亦未认定2-4号楼一层浇筑系朱**施工，谭**以此认为新**司外包施工不真实，不能成立。4.涉案工程由新**司承包后将钢、木、瓦等施工分包给马**，马**又将其中瓦工分包给谭**。根据马**与新**司签订的合同，马**负责工程的所有瓦工项目施工。马**与谭**签订的合同中亦约定，谭**负责4栋住宅楼及地下车库、人防工程的瓦工分包，具体包括混凝土浇筑、墙体砌筑、内外墙粉刷、基础清桩接桩及清理打扫。虽然两份合同对施工范围的表述不完全一致，但从前后合同的签订及履行来看，谭**施工的内容及标准不应发生变化。谭**未能按与马**签订的分包合同施工完毕，亦未能提供证据证实朱**施工的部分不属于其承包范围。由于谭**在施工中人员较少，新**司为了工程进度自行组织人员参与部分项目施工，故新**司与朱**签订合同的时间比谭**与顾*签订合同的时间相差几天，并无不合理之处。谭**认为打磨、清理属于防水的一部分，不属于其施工范围，未能举证证明。新**司陈述，二次打磨、砂浆找平系混凝土浇筑施工的第二道工序。根据工程性质、用途、图纸设计要求以及马**转包涉案工程后分包给谭**的事实，一、二审认定新**司转包给朱**的施工项目属于谭**的承包施工范围，并无不当。5.虽然谭**与周*、顾*签订分包协议，将包括梁、柱、闷顶层等项目转包给周*、顾*，但周*、顾*陈述施工中途谭**要求对梁、柱及闷顶层不施工，后新**司要求周*、顾*对梁、柱及闷顶层施工并承诺直接支付费用，且谭**与周*、顾*进行结账未结算梁、柱及闷顶层的费用，此费用系由新**司直接与周*、顾*结算并支付。故新**司支付给周*、顾*的梁、柱及闷顶层施工费应当在谭**的合同总价款中扣除。至于谭**认为新**司与周*、顾*对梁、柱及闷顶层粉刷结算的价格比谭**与周*、顾*约定的价格高、结算的面积未经谭**核实问题，由于谭**未能完成施工任务，中途退场，构成违约，导致新**司直接与周*、顾*约定施工价格并按实际施工面积进行结算，周*、顾*承认已收到新**司结算的费用，且谭**亦无证据证实新**司与周*、顾*恶意串通抬高施工价格或扩大结算面积，故新**司向周*、顾*支付的费用亦无不当之处。

（二）一、二审按图纸标注的建筑面积计算谭**的工程价款，并无不当。1.谭**与马**签订的工程分包合同约定”按图纸标注面积结合实际施工面积计算”，谭**与新**司对此约定理解不一。该合同系谭**与马**协商签订，后新**司承继马**在该合同中的权利义务，此协议不是格式合同，不应作出对新**司不利的解释。根据合同内容的文义及惯例，按照图纸标注面积来确定谭**的计算工程款面积，在施工中图纸发生变更面积增加时才增加谭**的计算工程款面积。由于谭**不能举证证明施工中图纸发生变更工程面积增加，故一、二审按照图纸标注的建筑面积来计算谭**的工程价款，并无不妥。国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005中载明：空调搁板、飘窗、天沟、雨*及设计无使用功能的闷顶层不予计算面积。谭**要求按水平投影方法将闷顶层等全部计算谭**的工程款面积，缺乏依据。2.根据谭**与马**的合同约定，按图纸面积结合实际面积结算，本案中谭**计入建筑面积计算工程款的面积即图纸面积。而谭**与周*、顾*签订的粉刷合同约定，系按实际施工面积计算粉刷费用，新**司与周*、顾*亦按实际施工的闷顶层面积进行结算，故粉刷面积计算与谭**应计入建筑面积计算工程款的面积均符合合同约定。

（三）谭**认为新**司后期自行组织人员施工支出费用167180元所提供的证据系伪造，缺乏证据证明。1.新**司为证明后期自行组织人员施工支出费用167180元，对所支出的费用逐项列表，监理单位在该表上盖章予以确认。新**司提供的工人工资发放表上有工人的签名，相关工人亦已到庭证实施工的过程并认可领取了工资。之所以工资表上不仅有新**司人员作为付款人签名外，还有王*、姜*等人作为付款人签名，是因为王*、姜*分包工程并召集工人施工，便于其与新**司最终进行结算，并无不合理之处。谭**亦未能举证证明新**司提供的工资表及汇总表系伪造。2.新**司与顾*结算2-4号楼一层砖渣地坪浇筑费用时，价格比谭**与顾*签订的合同约定价多出1元／㎡，为此顾*到庭陈述，因谭**中途要求不再施工，且与谭**约定的施工价格较低，其介绍施工的老王不愿施工，故新**司要求继续施工并同意增加1元／㎡，且新**司已经将费用结算给顾*。故新**司将施工价格增加1元／㎡不能证明新**司贿赂顾*等证人。即使证人姜*、崇**及董*将与涉案工程项目负责人孙**间存在利害关系，姜*开庭作证时拿着事先由他人代笔写好的材料宣读，但证人姜*、崇**、董*将与其他参与施工的证人王*、陈*、刘**、潘*陈述一致，均认可参与施工并领取工资，并未陈述工资表不真实。3.由于谭**组织施工中人员较少，新**司为了工程进度又自行组织人员参与施工，故新**司自行组织施工支付费用中有2012年9月以前的工资表，并无不合理之处。

（四）由于谭**未按合同施工完毕而中途退场，新**司后续外包并自行组织人员施工，谭**认为新**司的施工系图纸变更、工程增项及返工施工，未能提供证据证实，而新**司提供了经监理单位和建设单位盖章确认的后续施工范围的证据，故谭**中途退场而新**司后续对未完成工程外包并自行组织人员施工范围已经证实，谭**申请二审法院到射阳县住房和城乡建设局对此范围进行调查，二审法院不予采纳，并无不当。

（五）一、二审程序合法。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院为查清事实，依职权向有关人员进行调查，程序合法。2.一审法院对相关证人进行调查，调查笔录已经双方当事人进行了质证，故该证人不需要再出庭接受质询。3.一审法院向证人倪**主要调查了解谭**中途退场后新**司后期外包并组织人员施工情况，并未以倪**的陈述作为认定谭**计算工程款面积按建筑面积的依据。倪**的谈话笔录已经谭**与新**司质证，一、二审仅以此作为认定新**司进行了后期施工的证据之一，并不违法。4.无论刘*乙在一审法院调查中有无陈述”谭**有无中途撤场”，谭**中途退场的事实存在，一审采纳刘*乙的证言不违法。5.谭**认为倪**、刘*乙、卞*与新**司有利益交易关系，未提供证据证实，一、二审采纳证人倪**、刘*乙及卞*的证言证言，并不违反法律规定。

综上，谭**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回谭**的再审申请。

裁判日期

二〇一六年二月十九日