太仓市**限公司与甘肃第**有限公司、甘肃第**有限公司上海分公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人甘肃第**有限公司（以下简称甘**建）、甘肃第**有限公司上海分公司（以下简称甘**建上海分公司）与被上诉人**有限公司（以下简称锦**司）、原审被告甘肃第**有限公司昆山分公司（以下简称甘**建昆山分公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太商初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审原告诉称

锦**司一审诉称：2011年4月22日，甘肃六建承接了昆山盈**有限公司的中城竹园居三期工程，后设立甘肃六建昆山分公司进行施工。2013年10月10日，甘肃六建以甘肃六建上**司名义与锦**司订立《预拌混凝土购销合同》，约定由锦**司向该项目供应混凝土。合同签订后，锦**司按约向甘肃六建供应混凝土直至2015年1月，但甘肃六建一直未能按约向锦**司支付货款。截止于双方终止购销关系为止，甘肃六建上海分公司累计共欠锦**司货款4627605.74元。2015年4月23日，锦**司明确债权中的184万元委托王*飞向被告收取。2015年5月30日，甘肃六建上海分公司向锦**司作出还款承诺，但仍然未能按约支付货款，现请求法院判令三原审被告支付锦**司混凝土款2787605.74元和延期付款违约金999241.19元（暂计算至2015年7月30日，要求计算至判决生效为止）。诉讼费由三原审被告承担。审理中，锦**司变更诉讼请求，要求三原审被告支付锦**司混凝土款2404315.74元和延期付款违约金959955.46元（以每日千分之一的标准暂计算至2015年7月30日，要求计算至判决生效为止）。

一审被告辩称

甘肃六建、甘肃六建上**公司、甘肃六建昆山分公司一审辩称：双方于2013年10月10日所签订的混凝土购销合同是双方真实意思表示，买卖关系及供货事实真实、合法、有效。锦**司提供的2015年5月30日甘肃六建上**公司确认的《请求函》表明，锦**司要求甘肃六建上**公司于2015年6月30日前开始付款，但由于建筑市场不景气，经充分协商，双方同意甘肃六建上**公司从2015年7月底开始分期付款，每月付款30万元，逾期两期不付可起诉。该《请求函》是由甘肃六建上**公司签字盖章，双方就所欠货款达成附条件的分期付款协议，是对原购销合同中关于付款期限、方式的重新约定。同年7月16日，甘肃六建上**公司与锦**司经过沟通，甘肃六建上**公司按分期付款的约定支付了首期货款，由锦**司工作人员俞**前来甘肃六建上**公司处取走383290元的银行承兑汇票。综上，甘肃六建上**公司按约支付货款，故不应承担延期付款违约金，请求法院驳回锦**司诉请求，同时甘肃六建上**公司保留对锦**司因此诉讼造成的损失予以追偿的权利。

一审法院查明

原审法院经审理查明：甘肃六建因承接昆山盈**有限公司的中城竹园居三期工程所需向锦**司购买混凝土。2013年10月10日，甘肃六建上**公司以甘肃六建名义（需方、甲方）与锦**司（供方、乙方）签订《预拌混凝土购销合同》1份，合同约定自2013年10月至2014年10月向锦**司购买多种规定的混凝土，合计数量6万立方米，货款按实结算，超出方量部分按照本合同执行，所有普通砼均依照当月28日苏州普砼信息价下浮17%，并对其它型号的砼约定了如何调价。付款方式和期限为每月28日至30日按照信息价以及房号确认当月的混凝土供应量及总金额，付款方式参照甲方与建设单位合同协议及相关文件进行付款。1、每月28日至30日按照信息价以及房号确认当月的混凝土供应量及总金额，对于1号至8号的混凝土在所有号房主体结构封顶后支付总金额的70%，余款的30%在三个月内按照每月10%的比例支付结清。零星混凝土与后期的9号、10号房一并结算；2、9号、10号房的混凝土在第三层施工结束后十天内支付总货款的70%；3、9号第十四层混凝土供应结束后七天内支付3-14层以及10号房所供混凝土总货款的70%，到第23层施工结束后三天内支付14-23层以及10号房混凝土总货款的70%；4、9号楼主体结构封顶后十天内支付23-30层混凝土总货款的70%；5、两个号房的30%的混凝土余款在三个月内按照每月10%的比例均付结清，具体期限以主体结构封顶后三个月内结清。甲方未按上述方式和期限支付混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同，十五天之内结清所有混凝土欠款。在违约责任中约定，甲、乙双方应严格履行合同规定的各项条款，如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款。甲方未按时付款，应承担违约责任并赔偿违约造成经济损失，违约金按千分之一每天计算；乙方违约造成甲方损失，乙方应承担甲方直接损失。上述《预拌混凝土购销合同》在甲方处加盖了甘肃六建上**公司的印章，并有宋*签字。合同签订后，锦**司自2013年10月11日开始向甘肃六建昆山分公司供应混凝土，至2015年2月3日业务结束，锦**司共供应了混凝土货款计11287605.74元。根据对账单显示，至2013年12月25日，1-8号楼顶层屋面梁已经完成，且开始浇筑9-10号楼，至该日锦**司供应的混凝土总货款为2489869.95元（即自2013年10月11日至2013年12月25日）；至2014年5月7日，9-10号楼开始浇筑4层梁板，自2013年12月26日至2014年5月7日期间锦**司供应的混凝土总货款为4190499.86元；至2014年9月11日，9号楼第14层施工完成，自2014年5月8日至2014年9月4日期间锦**司供应的混凝土总货款为2516255.32元；至2014年11月8日，9号楼开始浇筑24层梁板，自2014年9月5日至2014年11月5日期间锦**司供应的混凝土总货款为1168383.89元；至2015年2月3日，锦**司供应混凝土结束，自2014年11月6日至2015年2月3日期间锦**司供应的混凝土总货款为922596.72元。同时，根据对账单显示，甘肃六建上**公司付款情况为：2014年1月付了90万元，2014年2月付了50万元，2014年6月付了186万元，2014年7月付了200万元，2014年10月付了50万元，2015年1月付了90万元，2015年4月25日锦**司委托王*飞向甘肃六建上**公司收款184万元，2015年7月16日付了383290元。2015年5月30日，锦**司到甘肃六建上**司处协商剩余货款一事，并将打印好的《请示函》交给甘肃六建上**公司，该函主要内容为：贵司与我司于2013年10月签订《混凝土购销合同》，由我司向贵司承包的中城竹园居三期供应混凝土，至今已经结构封顶完工。根据我司与贵司项目部实际负责人宋*先生结算，贵司目前尚欠我司混凝土款4627605元，其中184万元由我司委托王*飞先生收取，尚2787605元应当支付给我司。现我司就上述货款支付事宜无法与贵司项目部负责人宋*先生达成一致，我司规模尚小，无力负担长时间欠款，特向贵司请示，请贵司就上述货款事宜明确按照下列__种方案作出相应安排：一、于2015年6月30日前支付我司货款。二、分期付款，具体分期安排如下：7月底分期付叁拾万元正（每月），余额春节前付清，逾期两期不付，同意起诉（“2016年月底前”）。三、由宋*先生向我司明确付款方案。四、其他。甘肃六建上**公司在上述《请求函》上加盖公章并由宋*签字后交给锦**司。对于上述请示函，其中三、四部分已划掉，而一、二部分是手写，该手写部分均由宋*填写了“2015年6月30日”和“7月底分期付叁拾万元正（每月），余额春节前付清，逾期两期不付，同意起诉（2016年月底前）”。对此锦**司认为，当时锦**司要求被告在2015年6月底前将货款付清，所以宋*填写了第一部分，但之后甘肃六建上**公司负责人认为在6月底付不清，所以宋*又填写了第二部分后交给锦**司，当时锦**司并没有同意分期付款一事。甘肃六建、甘肃六建上**公司和甘肃六建昆山分公司则认为，当时锦**司律师和锦**司工作人员俞**到甘肃六建上**司处协商余款支付一事，锦**司提出要在2015年6月底付清，因建筑市场不景气，被告认为在6月底付不清，由锦**司律师提出分期付款，经双方同意后宋*才在《请求函》上填写了从7月份开始按每月付30万元，余款春节前付清。也是锦**司提出两期不付可以起诉的意见后才将该内容写入《请求函》。后因双方对付款产生分歧，锦**司遂于2015年7月15日向法院提起诉讼。

审理中，甘肃六建上海分公司提供对锦**司所供混凝土进行回弹检测费用统计表及锦**司出具的质量承诺书，该承诺书明确如因锦**司的混凝土试块检测引起的质量问题，锦**司负责及时解决，所造成费用由锦**司承担，若拖延解决，材料款甘肃六建上海分公司可拒付，待质量问题解决后，按合同支付材料款。由此，甘肃六建上海分公司认为进行回弹检测的检测费63600元应由锦**司负担。

本院认为

本案争议的焦点是：《请示函》是否对原《预拌混凝土购销合同》中的付款期限和方式进行了重新约定？锦**司是否放弃违约金？

原审法院认为，因甘肃六建上海分公司未按《预拌混凝土购销合同》约定履行付款义务，锦**司向其发出《请示函》的目的在于催要货款。《请示函》上书写的内容，第一条和第二条在付款时间上确实存在矛盾，但根据书写的先后顺序，结合证人宋*、杨*的证词，甘肃六建上海分公司的真实意思是按第二条即从2015年7月底开始分期付款，而锦**司接收了该函，并在该函约定的第一期付款之前接收了甘肃六建上海分公司的付款，并以该函作为证据向本院提起诉讼，该行为表明锦**司也是同意甘肃六建上海分公司按《请示函》进行付款，双方应受该函的约束，也即《请示函》对原合同的付款时间和方式进行了重新约定。对于锦**司是否放弃违约金的问题，因《请示函》是对原合同的付款时间和方式作出了变更，并不是对原债务进行更改，而该函中并未涉及违约金问题，因此不影响双方对原违约金的约定，也即在《请示函》作出之前甘肃六建上海分公司仍应按原合同承担相应的违约责任，但违约金应计算至作出该函的前一天（即2015年5月29日），之后双方按重新约定的付款时间履行相应的义务，如存在违约则按新的付款时间和原合同约定标准计算相应的违约金。

综上，甘肃六建上海**澄公司签订购销合同，在《请示函》中又确认结欠锦**司货款金额和付款时间，因此，甘肃六建上海分公司应当按该函的约定履行付款义务，现甘肃六建上海分公司仅按约定在2015年7月底前支付了383290元，之后并未再履行付款义务，按《请示函》的约定，锦**司有权向法院提起诉讼，在本案判决之时，锦**司符合双方约定的起诉条件，故对锦**司要求甘肃六建上海分公司支付货款2404315.74元的诉讼请求，该院予以支持。

《预拌混凝土购销合同》约定了付款时间和逾期付款甘肃六建上海分公司应按每日千分之一支付违约金，该违约金的计算标准明显过高，该院调整至按年息20%的标准计算违约金。根据该院查明的供货付款时间，结合合同约定的付款时间，按上述标准计算至2015年5月29日的违约金应为425682.04元，之后的违约金以2404315.74元为基数按上述标准自2015年9月1日起计算至本判决生效之日止。

因甘肃六建上海分公司不具有法人资格，如其不能清偿所欠锦**司债务，则由甘肃六建在不能清偿部分承担责任。因本案是由甘肃六建上海分公司与锦**司签订买卖合同，尽管在履行合同过程中由甘肃六建昆山分公司接收货物，但锦**司没有证据表明甘肃六建昆山分公司是共同购买人或有债务加入的情形，故对锦**司要求甘肃六建昆山分公司承担共同清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、甘肃六建上海**锦**司货款2404315.74元和违约金425682.04元及以2404315.74元为基数自2015年9月1日起以年息20%为标准计算至判决生效之日的违约金。二、甘肃六建在甘肃六建上海分公司不能清偿部分承担付款责任。三、驳**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33714元，财产保全费5000元，合计38714元，由锦**司负担3810元，甘肃六建上海分公司、甘肃六建负担34904元。

二审裁判结果

甘肃六建和甘肃六建上海分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：对于货款2404315074元没有异议，但是不应支付违约金，理由如下：一、根据《请示函》，锦**司应在甘肃六建上海分公司连续两期违约不支付款项即2015年9月30日时，才达到起诉条件。二、由于锦**司恶意诉讼并申请法院冻结甘肃六建上海分公司的账号，导致甘肃六建上海分公司无法按期付款。请求二审改判上诉人仅支付货款2404315.74元，不支付违约金。

锦**司二审答辩称：一、双方在原购销合同中对于付款期限和违约金标准进行了明确约定，锦**司从未表示过放弃原合同的约定。二、《请示函》是甘肃六建上**司单方作出的付款承诺，锦**司没有明确表示同意该付款期限，我方提供《请示函》的目的只是为了证明付款金额。三、账户被冻结不是免除违约金的免责事由。请求二审驳回上诉，维持原判。

甘肃六建昆山分公司对原审法院查明的事实没有异议，但认为由甘肃六建和甘肃六建上海分公司承担违约金不妥。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：甘肃六建和甘肃六建上**公司对于结欠锦**司货款2404315.74元没有异议，本院予以确认。2015年5月30日的《请示函》上，宋**写部分是甘肃六建上**公司单方面作出的付款承诺，锦**司并未明确表示同意，因此《请示函》不是双方达成的一致意见。锦**司依法起诉，无需经过甘肃六建上**公司同意。锦**司按《混凝土购销合同》中的约定向甘肃六建上**公司主张逾期付款违约金，甘肃六建上**公司提出违约金过高要求调整的申请，原审法院按甘肃六建上**公司在《请示函》中确认的第二种付款方式即分期付款的方式计算违约金，系对违约金的调整，甘肃六建上**公司应支付相应违约金。甘肃六建上**公司抗辩其无法按期付款的原因是锦**司恶意诉讼并申请法院冻结其账号的上诉理由不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人甘肃六建上海分公司和甘肃六建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34904元，由上诉人甘**份有限公司和甘肃第**有限公司上海分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十三日