上诉人南京亚**限公司与被上诉人张*、谭**、南京**有限公司、马*借款合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京亚**限公司（以下简称亚**司）因与被上诉人张*、谭**、南京**有限公司（以下简称恒**司）、马*借款合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人亚**司的委托代理人徐*、高**，被上诉人恒**司的委托代理人徐**、被上诉人马*的委托代理人冯**到庭参加诉讼。被上诉人张*、谭**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

亚**司原审诉称：张*、谭**夫妻，二人及其亲属共同投资开办恒**司。2011年11月3日，张*、谭**以经营需要为由，向亚**司借款500万元，借期一年，借款期内月利率为2%，借款期满后如逾期还款，则按日千分之二支付违约金，并由恒**司提供担保，为此双方签订《借款合同》并经公证处办理了《还款协议书》。亚**司的财务经理马*承诺对张*、谭**的借款进行担保。借期届满后，张*、谭**以经营困难为由表示无力偿还。为维护合法权益，亚**司诉至法院要求张*、谭**偿还借款本金500万元及合同期内的利息120万元、自2012年11月4日起至判决给付之日止按年利率24%支付违约金；恒**司、马*承担连带清偿责任；判令张*、谭**、恒**司、马*承担诉讼费用。

一审被告辩称

张*、谭**原审中共同辩称：张*、谭**和亚**司自2009年11月9日发生借贷关系，张*、谭**自2009年11月起每月归还亚**司10万元本金，至2013年2月已经向亚**司还款400万元，尚欠借款本金100万元。张*、谭**的归还方式基本为通过案外人王*支付给马*，另有30万元直接支付给马*，对于亚**司主张的欠款数额不予认可。双方在借款合同中并未约定借款期内支付利息，亚**司主张2011年11月3日至2012年11月3日期间的利息没有依据。亚**司主张2012年11月4日之后的违约金请依法判决。

恒**司原审辩称：恒**司同意张*、谭**的辩称意见。法院于2013年9月17日受理恒**司破产，故违约金计算时间截止该日。

马*原审辩称：马*系亚**司的股东和财务经理，2009年11月马*经亚**司授权与张*、谭**签订借款合同，向其出借500万元；2011年11月，借款满2年需要更换借款手续，于是谭**将500万元通过马*返还亚**司，当日亚**司又通过马*向其出借500万元，双方签订了2011年11月3日的借款合同，借款期限一年。款项出借后，王*按照张*、谭**的要求，每月汇款10万元给马*，马*按照王*的汇款通过亚**司财务王*每月支付亚**司10万元。马*没有为该笔借款提供担保，其不用承担担保责任。理由如下：一、在公证处保存的亚**司出具的落款时间为2011年11月30日的授权委托书上并没有要求马*承担担保责任的内容，亚**司举证的落款时间为2012年10月15日的授权委托书与本案无关，该授权委托书表明的是在亚**司收回2011年11月张*、谭**的500万元借款后，对该款项的处理给予马*的委托，因该借款到期没有收回，故马*不用承担担保责任。二、亚**司举证的落款时间2011年11月15日的《股东会决议》与在公证处保存的落款时间2011年11月30日的《股东会决议》不一致，11月15日的决议内容多出下面两行内容，该两行内容在11月30日的决议内容中并不存在，亚**司变造证据以图谋让马*承担担保责任。三、对亚**司举证的“担保函”真实性不予认可，该“担保函”系亚**司为图谋追究马*的担保责任而伪造的。该“担保函”原无打印字内容，系只有尾部盖章和手写字签名的空白纸，在该空白纸上签名的朱*、马*和张*是上海**限公司（以下简称宇**司）的自然人股东，盖章的江苏跃**限公司和江苏**有限公司是宇**司的法人股东，该空白纸用于宇**司清算组副组长马*办理宇**司的清算事宜。该空白纸存放于马*位于亚**司的办公室内，在马*和亚**司发生矛盾后马*离开了公司，该空白纸被亚**司拿出来利用伪造成“担保函”。为了和该空白纸的签字盖章相匹配，亚**司在“担保函”上罗列了与公章相关的事宜，以此图谋让马*承担担保责任。马*系江苏跃**限公司清算组负责人，故马*在加盖江苏跃**限公司印章后签名；吴**系江苏**有限公司清算组的负责人，吴**签名系马*代签，另加盖江苏**有限公司和江苏**有限公司清算组公章；朱*和张*的签名非本人所签，“张*”的签名系亚**司的股东刘*代签。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年时，通过案外人王*的介绍，亚**司的股东兼财务负责人马*和张*、谭**认识。2009年11月1日，亚**司的全体股东形成《股东会决议》，载明公司全体股东经协商一致同意贷款500万元给张*、谭**，并委托马*与借款人、担保方签订相关文件。2009年11月4日，张*、谭**和亚**司的代理人马*签订《借款合同》，约定张*、谭**向亚**司借款500万元，借款期限一年，自2009年11月4日至2010年11月4日，恒**司对张*、谭**的借款进行担保。借款合同中未约定借款期内的利息，对于借款期限届满后约定如逾期还款则按照日千分之二支付违约金。同日，张*和谭**、亚**司、恒**司三方签订《还款协议书》并进行了公证。2010年11月4日借款到期后，张*、谭**未归还借款本金，双方口头约定续借一年。2011年11月3日，谭**付款500万元至马*个人账户，以此方式归还了亚**司借款本金500万元。

2011年11月3日，甲方（借款人）张*和谭**、乙方（贷款人）亚**司的代理人马*、丙方（担保方）恒**司就甲方向乙方借款一事，订立如下协议：一、甲方向乙方借款500万元；二、借款期限：自2011年11月3日至2012年11月3日；三、借款用途：用于流动资金；四、还款方式：借款到期日，甲方按乙方指定的方式归还所借款项，如逾期归还按每天千分之二支付乙方违约金；五、丙方以全部资产承担连带责任。当日，马*将收到谭**归还亚**司的500万元以其作为申请人，开具了收款人为谭**的200万元和300万元的银行本票各一份，履行了亚**司出借500万元的义务。

2011年12月1日，甲方张*和谭**、乙**公司和丙**公司签订《还款协议书》，根据三方2011年11月3日签订的借款合同，约定2012年11月4日前甲方一次性归还乙方借款500万元；如甲方逾期归还，逾期部分按照每天千分之二支付乙方违约金；丙方为甲方提供连带责任保证，担保范围包括主债务、违约金、逾期利息、罚息、实现债权费用等，担保期限为主债务到期后两年。同日，原南京**公证处以（2011）宁白证经内字第2514号公证书对《还款协议书》进行了公证。在该份公证书中，落款时间为2011年11月30日的《股东会决议》载明，公司全体股东经协商一致同意贷款500万元给张*、谭**，并委托马*与借款人、担保方签订相关文件；落款时间为同日、由亚**司盖章和法定代表人吴**签字的《授权委托书》，载明经公司股东会决定，同意贷款给张*、谭**人民币500万元，用于公司经营，具体贷款事宜全权委托马*处理（包括签署借款合同、还款协议书及申请办理公证的相关事宜）。

2012年10月15日，亚**司和南京腾**限公司共同向马*出具《授权委托书》，载明“兹授权马*全权处理公司500万元人民币理财事宜，包括抵押物考察、签约、资金调动及风险控制等各项事宜，马*以其个人信誉和资产为本资理财进行担保，期限为壹年，特此委托！”包括马*在内的亚**司多名股东在该授权委托书上签字。原审庭审中，亚**司据此主张马*应对2011年11月3日张*、谭**的500万元借款承担担保责任；马*认为该授权委托书与2011年11月3日的借款合同无关，该授权委托书表明的是张*、谭**在归还500万元借款后，马*对该500万元的处置进行担保，因500万元未能归还，其尚未进行担保，故不用承担担保责任。

2012年11月3日借款期限届满后，张*、谭**未归还亚**司借款本金500万元。2012年11月12日和12月11日，亚**司的财务王*分别收到马*10万元；亚**司在其现金日记账上记载2012年11月12日、12月10日各收到的10万元为利息。2013年1月10日、2月1日，亚**司在其现金日记账上记载各收到10万元利息。原审庭审中，亚**司确认收到的该40万元是马*支付的，主张是马*在张*、谭**对借款未还后承担担保责任的表现。马*则主张自2009年11月起每月支付亚**司10万元，但未表明是支付利息还是归还本金。

一审法院认为

原审第一次质证中，亚**司以现金日记帐和马**行付款凭证（2011年7月9日马*转账支付王*10万元）为据主张马*持续支付利息，并以此证明马*在履行担保责任。张*、谭**主张自2009年11月起至2013年2月每月归还亚**司借款本金10万元，归还方式为通过王*支付给马*，另有30万元直接支付至马*账户（包括2012年10月12日通过谭**银行卡转账支付马*5万元、10月23日通过谭**方的会计魏*转账支付马*10万元、11月9日通过谭**转账支付马*15万元），累计归还借款本金400万元。马*确认自2009年11月起每月收到王*支付的10万元并主张自2009年11月起至2013年2月止每月通过亚**司财务王*向亚**司交付10万元，马*对其主张提供王*农业银行存折（复印件）往来明细予以证明。亚**司在2014年6月24日的庭审中认为2011年11月之前每月是否收到10万元与本案无关，另否认2011年11月之后每月收到10万元，却又认可2012年11月之后每月收到10万元为马*支付的逾期付款利息。对于亚**司的前后矛盾陈述，原审法院限期要求亚**司提供其自2011年11月至2013年5月止的现金日记账并明确拒不提供的后果，但其拒不提供。

原审庭审中，亚**司举证落款时间为2011年11月15日的《股东会决议》一份，证明马*应对张*、谭**的借款承担担保责任。该决议上两行内容“我公司全体股东经协商一致同意贷款人民币伍佰万元整给张*、谭**，并委托马*与借款人、担保人签订相关文件”，该部分内容与公证处保存的落款时间为2011年11月30日的《股东会决议》一致；下两行内容“对外签订合同需加盖公司公章并办理公证后生效。股东马*承诺以其个人信誉和资产为公司伍佰万元资金负连带担保责任。”在公证处保存的落款时间为2011年11月30日的《股东会决议》中则没有。马*提出下两行内容系亚**司变造形成，目的为图谋让马*承担担保责任，该股东会决议存在多份，其中马*用于公证处一份，落款时间为2011年11月30日；一份交给亚**司即亚**司举证的该份，但没有下两行内容；另自行保留未签署落款时间的一份。亚**司认为该股东会决议系马*提供，是否变造其不知晓。

原审庭审中，亚**司举证未落款时间的《担保函》一份，证明马*应对张*、谭**于2011年11月的借款应承担连带责任。该担保函载明亚**司的500万元资金是江苏**有限公司、江苏跃**限公司及上海**限公司等公司清算后十多位老员工的基本生活保障金，该资金投资理财收益主要用于员工缴纳社会养老统筹、医疗社会保险、公积金及员工工资等；因此必须对该资金投资风险严加防范和控制，公司内部员工均达成一致共识，无论公司内部员工任何人向公司介绍投资理财业务并接受公司授权管理该理财业务都必须以其财产做担保为该理财承担连带担保责任和赔偿责任，以确保资金安全。根据以上原则，马*向亚**司出具担保函，自愿承担如下担保事项：马*自愿为亚**司借给张*、谭**（《借款合同》合同号：20111103，见于南京**公证处出具的2011年宁白内证经字第2514号《公证书》）计500万元人民币承担不可撤销的连带保证责任，担保范围包括借款本金及其利息（月息2%）、逾期罚息、违约金、赔偿金和实现债权所需费用……，本担保函的期限为亚**司500万元借款本息还款期限届满之日起二年。本担保函经马*签字后即生效。该担保函由江苏跃**限公司盖章并马*在该印章下签字，江苏**有限公司及该公司清算组盖章并由“吴**”在印章下签字，另马*、“朱*”和“张*”的姓名签在该担保函上。对于“担保函”上多人签字和盖章的合理原因，亚**司无法解释，只是陈述该“担保函”是马*交给亚**司的。

针对亚**司举证的该担保函，马*质证认为：亚**司举证的“担保函”不是真实的，系其为图谋追究马*的担保责任而伪造的。该“担保函”原无打印字内容，系只有尾部盖章和手写字签名的空白纸，在空白纸上签名的朱*、马*和张*是宇**司的自然人股东，盖章的江苏跃**限公司和江苏**有限公司是宇**司的法人股东，该签字盖章的空白纸用于宇**司清算组副组长马*办理宇**司的清算事宜。该空白纸存放于马*位于亚**司的办公室内，在马*和亚**司发生矛盾后马*离开了公司，该空白纸被亚**司拿出来利用伪造成“担保函”。为了和空白纸的签字盖章相匹配，亚**司在“担保函”上罗列了与公章相关的事宜，以此图谋让马*承担担保责任。马*系江苏跃**限公司清算组负责人，故马*在加盖江苏跃**限公司印章后签名；吴**系江苏**有限公司清算组的负责人，吴**签名系马*代签，另加盖江苏**有限公司和江苏**有限公司清算组公章。马*对其观点举证宇**司的工商登记资料一组予以证明，该组资料显示宇**司成立时法定代表人为吴**，后变更为杜**，该公司的股东为江苏**有限公司、江苏跃**限公司、马*、张*和朱*。宇**司于2011年初成立清算组，清算组负责人为吴**，成员为马*（副组长）、黄**、朱*、张*。2007年10月25日的该公司股东会决议由股东江苏**有限公司和江苏跃**限公司盖章，并由股东马*、张*和朱*签字；2011年1月20日左右形成的宇**司股东会决议由该公司的法人股东江苏**有限公司及该公司的清算组和江苏跃**限公司盖章，并由自然人股东马*、张*和朱*签字。

原审庭审中，马*申请对落款时间为2011年11月15日的《股东会决议》上下两行内容是否为同一台打印机形成进行鉴定；另申请对“担保函”的手写字和打印字的形成时间进行鉴定，主张手写字的形成时间在2011年11月左右并提供落款时间为2011年12月1日的《还款协议书》作为样本，另怀疑打印字的形成时间为2013年。经鉴定，落款时间为2011年11月15日的《股东会决议》上下两行内容非同一台打印机形成。另因科学条件所限，鉴定机构无法对“担保函”打印字的形成时间进行鉴定，马*撤回该项鉴定申请；经鉴定，手写字“担保函”上“马*”的形成时间和落款时间为2011年12月1日的《还款协议书》落款处黑色手写签名字迹的形成时间为同时期。马*为《股东会决议》和《担保函》的鉴定预付了30340元费用。

另查明，原审法院于2013年9月17日受理恒**司破产清算一案，于2014年1月10日裁定恒**司、南京新**有限公司、南京**有限公司和南京**有限公司等四关联公司合并破产清算，该破产案件正在审理中。

原审法院认为：2011年11月3日，亚**司通过其代理人马*与张*、谭**、恒**司签订的借款合同除约定的违约金过高外，其他内容合法有效，当事人应按照合同的约定履行各自的义务。当事人在约定的借款期限内未书面约定利息，但亚**司在其现金日记账上记载自2012年11月起至2013年2月止每月收到马*支付的10万元利息，另确认2012年7月9日亚**司通过王*收到马*10万元，且诉称恒**司持续支付利息；马*抗辩称自2009年11月起每月通过王*收到张*、谭**的10万元并通过王*支付亚**司，由马*银行往来和王*银行往来相互对应；张*、谭**也主张自2009年11月起每月支付亚**司10万元；鉴于亚**司对是否收到利息陈述矛盾，在法院责令亚**司限期提供自2011年11月起的现金日记账后其拒不提供，据此，原审法院推定亚**司自2011年11月起至2013年2月止每月收到的10万元为500万元的利息，并据此确定亚**司与张*、谭**口头约定借款期限内的利息为每月10万元。双方约定的利息标准不超过法定上限，予以确认。

2012年11月3日借款到期后，张*、谭**未能归还借款本金500万元，但分别自2012年11月12日、12月11日和2013年1月10日、2月1日通过马*各支付亚**司10万元，按照借款期限届满后违约金为年利率24%及超额利息转本金计算，至2013年2月1日张*、谭**尚欠亚**司借款本金4927358元。亚**司主张张*、谭**偿还借款本金500万元，数额有误，依法确定张*、谭**欠亚**司借款本金4927358元。亚**司主张张*、谭**支付合同期内利息120万元（按照每月10万元计算），基于已经认定亚**司已经收到合同期内利息120万元，故亚**司主张张*、谭**再支付合同期内利息120万元，没有事实依据，不予支持。亚**司主张张*、谭**自2012年11月4日起按年利率24%支付违约金，因双方约定的迟延付款违约金日千分之二过高和法院确定张*、谭**至2013年2月1日止尚欠亚**司借款本金4927358元，原审法院依法确定张*、谭**自2013年2月2日起至判决给付之日止按中**银行同期贷款基准利率的四倍支付亚**司逾期付款违约金。恒**司为张*、谭**的借款进行担保，亚**司主张恒**司承担担保责任，有事实和法律依据，予以支持，但基于法院于2013年9月17日受理恒**司破产清算案件，恒**司承担违约金应计算至2013年9月17日止，且亚**司对恒**司的诉讼请求应为确认之诉，依法予以调整。

亚**司主张马*对张*、谭**的借款承担担保责任，没有事实依据，不予支持。理由如下：第一，亚**司举证的落款时间为2011年11月15日的股东会决议上下两行内容非同一台打印机打印，下两行内容为马*承担担保责任的依据，但在公证处保存的落款时间为2011年11月30日的股东会决议则没有下面两行内容，落款时间为2011年11月15日的股东会决议为亚**司所持有并举证，亚**司主张马*向其提交该份证据，马*否认在该股东会决议形成时存在下面两行内容，依据证据的证明力规则，推定亚**司举证的落款时间为2011年11月15日的股东会决议的下面两行内容为亚**司事后自行添加，目的为图谋让马*承担担保责任，亚**司以此主张马*承担担保责任不能成立。第二，亚**司举证2012年10月15日由马*签字的授权委托书，据此主张马*对2011年11月3日所出借的款项承担担保责任，根据该授权委托书的内容和公证处保存的落款时间为2011年11月30日的授权委托书的内容，应认定2012年10月15日的授权委托书与本案无关，该授权委托书系授权马*在收回张*、谭**的500万元借款后对该款项的处置马*进行的担保。第三，亚**司举证的“担保函”，该函件落款签名为宇**司的全体自然人股东姓名和法人股东签字盖章，马*对该“担保函”的由来和形成具有合理解释，亚**司只是主张该证据来源于马*，对该证据形成的合理性无法解释；结合2009年和2011年在公证处形成的相关材料以及对于亚**司变造证据（股东会决议）的认定，以及亚**司在起诉后仅以2012年10月15日的授权委托书为证据追加马*为被告的事实，根据证据的证明力规则，对该证据的真实性不予采信。

马*为其申请鉴定预交鉴定费30340元，根据原审法院对案件的认定，原审法院确定亚**司承担马*预付鉴定费用的15170元，马*自行承担15170元。另案件受理费的负担依法予以确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条、第四十四条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、张*、谭**于判决生效之日起十日内偿还亚**司借款本金4927358元，并自2013年2月2日起至判决给付之日止按中**银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金；二、确认恒**司对张*、谭**的上述债务承担连带清偿责任，但违约金承担期限至2013年9月17日；三、驳回亚**司其他诉讼请求。原审案件受理费63600元、保全费5000元计68600元，由亚**司负担15165元；由张*、谭**负担53435元（此款亚**司已预交，张*、谭**于判决生效之日起十日内给付亚**司），确认恒**司承担连带责任。马*预付的鉴定费30340元，由马*负担15170元，由亚**司负担15170元（此款亚**司于判决生效之日起十日内给付马*）。

上诉人诉称

亚**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于上诉人亚**司提供的相关证据不予认可，存在错误。二、原审法院认定张*、谭**自2012年11月起至2013年2月止每月向亚**司支付10万元，存在错误。三、被上诉人马*自始至终都未提供有证明力的反驳证据，原审法官在庭审中明显有审判偏向性。原审法院适用法律错误，马*应该承担担保责任。原审法院对三份证据不予认定错误，适用证据规则错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判马*对500万元借款本金和利息承担连带担保责任或将本案发回重审，判令上诉费用及鉴定费用，由被上诉人承担。

上**伦公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：

证据一、江苏省南京市南京公证处（2014）宁**内字第15969号公证书。以证明证人张*作证担保函中是先有内容后签的字。

证据二、上海市长宁公证处（2014）沪长证字第7250号公证书。以证明证人朱*证明担保函是2011年12月马*出具的书面承诺，其内容真实，是马*担保责任的真实意思表示，并认可担保函中朱*的签字是其本人所签。

证据三、江苏跃**限公司、江苏**有限公司清算组及吴**出具的情况说明各一份。以证明担保函系马*打印好后交由相关部门签字和盖章，即证明担保函是先有内容后签字盖章的。

证据四、2014年10月20日股东会会议记录及纪要。以证明所涉马*担保内容的文件，均由马*拟定制作后签字再交各股东签字。

证据五、邮政快递单。以证明2014年9月24日公司依法通知股东马*2014年10月20日召开股东会。

证据六、2014年9月22日《东方日报》。以证明公司公告各股东于2014年10月20日召开股东会及股东会议题。

证据七、2014年8月6日上诉人快递给原审黄**法官的情况说明，该份情况说明是根据2014年7月31日原审法官的要求提供的，陈述了所有证据的事实形成，但原审卷宗中未找到该说明，原审有违反审判行为；该证据证明：1、是黄法官告诉吴**，担保函上吴**的签名是马**签字的；2、股东会决议和授权书文件都是马*制作后交吴**签字、再由其他股东及管理人员签字；3、2014年1月13日，原审黄法官对吴**作了一个谈话笔录，笔录中记载吴**拒签笔录，这与事实不符，吴**从未拒签。

二审中，上诉人申请证人张*出庭作证，张*出庭陈述：2011年12月，马*将担保函交给其签字，当时马*将担保函交给其签字的时候没有说内容，就是让其签字，其就签了；因为将腾**司（指南京腾**限公司）的500万元借给别人，其是腾**司的股东，马*说她自己担保，让其签字；其签字的时候担保函上已经有内容了，吴**已经签过字了。

被上诉人辩称

被上诉人恒**司答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，恒**司是担保方，原审应该表述为“在担保方履行担保义务后，可向主债务人进行追偿”。

被上诉人马*答辩称：一、原审判决认定事实和适用法律正确。上诉人要求马*承担连带责任保证的证据，经马*申请鉴定，已确认2011年11月15日的股东会决议内容并非同一台打印机打印形成。对于上诉人提交的担保函，其形式、内容存在多处不合理，马*通过举证证明该文件的正确出处。上诉人在原审中提供的证据，经鉴定股东会决议系变造，应对证据提供方即上诉人作不利解释，上诉人应承担相应后果。担保函实际为宇**司股东签章的空白股东会决议用纸，该情况已由马*通过查询宇**司工商档案的相关资料予以证明。上诉人始终未能证明马*应承担连带责任保证，马*亦未承诺对上诉人与张*、谭**、恒**司的借款承担连带责任保证，故马*不应承担责任。请求二审法院依法判决。

被上诉人马*对上诉人二审中提供的证据一公证书的真实性不持异议，但不认可张*所说的内容，认为这只是张*单方面的陈述，公证书并未对承诺书是先有的内容还是先有的签字作出公证；认为证据二*证书只记载了朱*的陈述内容，并没有对其陈述内容的真实性、合法性作出认定，该证据与本案没有关联性，不具有证明效力；对证据三不予认可，认为担保函是先有内容还是先有签字，经过鉴定后无法确认；对证据四不予认可，因为股东会决议上所有签字的人均为上诉人的股东，其与上诉人存在直接利害关系；对证据五、证据六、证据七的真实性均不予确认，且认为与本案无关。

被上**公司对上诉人二审中提供的新证据认为与其没有关联，故不发表质证意见。

本院对上诉人亚**司二审中提供的新证据形式上的真实性予以确认，但不认可上诉人的证明目的。

上诉人对张*出庭所作的证人证言予以认可。被上诉人恒**司对张*出庭所作的证人证言没有意见。被上诉人马*认为证人张*是上诉人公司股东，也是其员工，双方存在利害关系；且张*多次提到腾博公司，但担保函中并未提及腾博公司，其证人证言效力请求法院予以考虑。

上**伦公司对原审查明的“2009年时，通过案外人王*的介绍，亚**司的股东兼财务负责人马*和张*、谭**认识”事实有异议，认为张*、谭**是否通过王*介绍与马*认识，上诉人不清楚；对原审查明的“马*认为该授权委托书与2011年11月3日的借款合同无关，该授权委托书表明的是张*、谭**在归还500万元借款后，马*对该500万元的处置进行担保，因500万元未能归还，其尚未进行担保，故不用承担担保责任”事实有异议，认为马*在没有提供证据证明该份授权委托书是对归还500万元以后的另行借款提供担保的情况下，一审法院不认可上诉人举证的证据，于法无据；对原审查明的“该担保函由江苏跃**限公司盖章并马*在该印章下签字，江苏**有限公司及该公司清算组盖章并由‘吴**’在印章下签字，另马*、‘朱*’和‘张*’的姓名签在该担保函上。对于‘担保函’上多人签字和盖章的合理原因，亚**司无法解释，只是陈述该‘担保函’是马*交给亚**司的”事实有异议，认为上诉人在原审庭审中已经说明了担保函有多人签字和盖章的合理原因。被上**公司与被上诉人马*对原审法院查明的事实无异议。

本院查明

本院对原审查明的案件事实予以确认。

二审庭审中，上诉人陈述亚**司有14个股东，上诉人表示对原审认定的2012年11月至2013年2月上诉人各收到10万元予以认可。

经当事人确认，二审归纳争议焦点为：被上诉人马*是否应当为被上诉人张*、谭**的借款承担连带担保责任。

本院认为

本院认为，上诉人亚**司要求被上诉人马*对被上诉人张*、谭**的借款承担连带担保责任的主要依据是2012年10月15日亚**司和南京腾**限公司共同向马*出具的《授权委托书》、落款时间为2011年11月15日的《股东会决议》及没有落款时间的担保函。

关于《授权委托书》问题。《授权委托书》中虽然有“马*以其个人信誉和资产为本资理财进行担保”内容，且有马*签字，但并没有明确马*为上诉人出借给张*、谭**的500万元承担担保责任。上诉人第二次出借500万元给张*、谭**的合同签订时间是2011年11月3日，约定的借款期限是2011年11月3日至2012年11月4日，《授权委托书》出具时已经临近借款归还日期。《授权委托书》中明确“授权马*全权处理公司500万元人民币的理财事宜，包括抵押物考察、签约、资金调动及风险控制等各项事宜”，而上诉人出借给张*、谭**的500万元，既不涉及抵押物，也不涉及签约和资金调动问题，故马*关于该《授权委托书》系授权马*对收回张*、谭**归还的500万元借款进行处置并进行的担保，与2011年11月3日借款合同无关的陈述，较为合理，本院予以采信。上诉人以此要求马*对2011年11月3日上诉人出具给张*、谭**的500万元承担担保责任，缺乏依据，本院不予支持。

关于落款时间为2011年11月15日的《股东会决议》。上诉人以该决议的下两行“对外签订合同需加盖公司公章并办理公证后生效。股东马*承诺以其个人信誉和资产为公司500万元资金负连带担保责任”的内容，主张马*应对上诉人出借给张*、谭**的500万元借款承担连带担保责任。该决议系上诉人提供，马*不认可该决议中有下两行内容。上诉人主张该决议系马*向其提供，依据不足。该决议的上下两行内容已经鉴定系非同一台打印机打印形成，故对该决议的真实性本院不予采信。对上诉人依据该决议要求马*对2011年11月3日上诉人出借给张*、谭**的500万元承担担保责任的主张，本院不予支持。

关于担保函的问题。通常情况下，担保函是保证人向债权人出具的担保承诺。马*如果承诺为上诉人出借给张*、谭**的500万元承担担保责任，应由马**上诉人出具担保函。本案中，上诉人提供的担保函上除了有马*两处签名外，还加盖了江苏跃**限公司和江苏**有限公司及江苏**有限公司清算组的印章，且均无落款时间。担保函中马*有两处签名，分别在江苏跃**限公司印章处和朱*、张*签名的下方。从形式上看，该担保函不符合正常形式。亚**司有14个股东，而在担保函上签名或盖章均为宇**司的股东，马*对该担保函由来的解释，合乎情理。上诉人在二审中提供了证人证言，本院对证人张*的身份予以认可，但张*陈述马*为腾**司的500万元借款担保，与担保函所记载的马*为亚**司500万元借款担保的内容相矛盾，故仅凭该证人证言不能认定马*是在确认担保函内容后签的字。故上诉人依据担保函要求马*对2011年11月3日上诉人出借给张*、谭**的500万元承担连带担保责任，依据不足，本院不予支持。现有证据不能证明借款到期后马*代为偿还了借款，更不能认定马*是在为张*、谭**向上诉人的500万元借款承担担保责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费46800元，由上**伦公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日