原告汪**诉被告南京市**工程总公司、第三人南京**限公司借款合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

原告汪**诉被告南京市**工程总公司（以下简称汤*建总）、第三人南京**限公司（以下简称天**司）借款合同纠纷一案，本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪**及其委托代理人周**、被告汤*建总的委托代理人嵇红年、第三人天**司的管理人的委托代理人徐**、证人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告汪**诉称：被告汤*建总在承建第三人天**司开发的弘景雅墅项目时，其所属项目部通过第三人的法定代表人王*介绍分别于2009年7月8日、7月22日向原告借款100万元及90万元，约定借款期限均为6个月，分别约定了不同的利率，并约定如不能按时还款，第三人天**司将从应付的工程款中扣下该借款及利息直接支付给原告。王*作为借款担保人在借据上签字。因被告未按时还款，第三人天**司于2011年9月从应付给被告的工程款中扣下了280万元（含利息90万元），此款本应支付给原告，但第三人天**司未将该款支付给原告，而是留作自用，并于2012年4月17日，第三人天**司向原告出具1份借据，承认借到原告420万元（含上峰建筑公司140万元），此后，第三人天**司一直未归还上述借款和利息，现起诉要求被告汤*建总归还借款及利息计280万元，并确认原告汪**对第三人天**司享有280万元破产债权。

被告辩称

被告汤*建总辩称：一、其未向原告借款，项目部印章系雷**个人私刻，借款是雷**的个人行为，不应由公司承担还款责任；二、原告要求被告还款已超过法定诉讼时效；三、即使存在借款事实，该借款已由第三人通过扣留工程款的方式消除了该债务，由此产生的还款责任应当由第三人承担。

第三人天**司辩称：一、该款并非第三人所借，原告及被告要求第三人还款没有事实依据；二、原告所主张的利息超出银行同期贷款利率的4倍，如果该款应当由第三人支付，则利息应截止至天**司破产受理之日；三、原告的起诉已超过法定诉讼时效；四、诉讼费由第三人承担没有事实和法律依据。

本院查明

经审理查明，2008年3月27日，被告汤*建总与原南京市江**发有限公司（以下简称天印房产）（后更名为被告天**司）签订建设工程施工合同，由汤*建总承建天印房产开发的弘景雅墅35、39-41、46-49、52-55栋工程。合同落款由雷**签名并加盖汤*建总的公章。2009年7月8日，雷**以汤*建总弘景雅墅项目部（以下简称项目部）的名义向原告出具借据1份，借据载明：今借到汪**人民币壹佰万元整（现金）用于弘景雅墅工程建设款，借款期限为六个月（即2009年7月8日到2010年元月7日），按年利率20%计息，借款同时利息先支付壹拾万元整。如不能按期还款则按月利率8%计息。本借据由天印房产王*担保，以上借款（壹佰万元）如不能按时归还则在弘景雅墅工程款中扣除（汤*建总工程款）。注此借据利息壹拾万元若没能按时（2009-7-8）支付，则期间所产生的利息按年利率20%计息。借据加盖了汤*建总弘景雅墅项目部的印章并有雷**签字，借款担保人栏有王*签字。同年7月22日，雷**再次以汤*建总弘景雅墅项目部的名义向原告出具借据1份，借据载明：今借到汪**人民币玖拾万元整（现金）用于弘景雅墅工程建设款，借款期限为六个月（即2009年7月22日到2010年元月21日），按月利率2.4%计息，借款同时利息先支付壹拾贰万玖仟陆*元整。如不能按期还款则按月利率8%计息。本借据由天印房产王*担保，以上借款（玖拾万元整）如不能按时归还则在弘景雅墅工程款中扣除（汤*建总工程款）。注：此借据利息壹拾贰万玖仟陆*元若没能按时（2009-7-22）支付，则期间所产生的利息按月利率2.4%计息。借据加盖了汤*建总弘景雅墅项目部的印章并有雷**签字，借款担保人栏有王*签字。后项目部未按时还款。2013年5月29日，天**司会计陶**出具说明1份，内容为：经查，2011年9月4#凭证，借汪**4218398元，此款借给上**公司、汤*建总雷**未还，该款在上**公司、汤*建总承建的弘景雅墅工程款中已扣除，此款天**司已挂往来帐。后天**司亦未还款。2012年4月17日，第三人天**司向原告汪**出具借据1份，借据载明：今借到汪**人民币肆佰贰拾万元整，此款来由详见附件叁份。天**司加盖了印章并由其法定代表人王*签名。（该款中含雷**以上**公司名义向汪**出具的借据1份，借款金额100万元）。该款仍未归还。

另，经天**司申请，本院于2012年12月26日作出（2013）江宁商破字第1-1号民事裁定书，裁定受理天**司的破产重整申请，并指定江苏法德永衡律师事务所后增加江苏**事务所为天**司的破产管理人。原告汪**遂向管理人申报上述债权，但管理人不予确认。原告向本院提起诉讼。

上述事实，有项目部的借据、挂帐说明、天**司的借据、证人王*的当庭证言及当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，雷**向原告汪**借款，对汤*建总构成表见代理，该行为所产生的法律后果应当由汤*建总承担。理由是：一、雷**代表被告汤*建总与原天印房产即本案第三人天**司签订建设工程施工合同并担任汤*建总所承建工程的项目部负责人。该特殊身份天**司法定代表人王*是明知的，其陈述工程进度款虽已按约支付，但仍不能满足工程需要，并介绍了雷**向汪**借款，且其为该笔借款提供了担保，证明汪**在出借借款时对雷**的身份也是明知的。二、借款时雷**明确以汤*建总的名义所实施。综上，雷**的借款行为具有代表汤*建总之表象；三、原告汪**在出借借款时善意无过失。（一）雷**所借的款项由天**司法定代表人担保，天**司对借款的用途有监管权，该款是否用于工程天**司是知道的，王*的证言证实了借款实际用在了工程上，并由天**司从应付工程款中予以扣留；（二）原告汪**在出借借款时尽到了一个出借人应尽的谨慎义务。被告汤*建总关于雷**的借款行为是其个人行为的抗辩意见不符合法律规定，本院不予采纳；汪**夫妻从事多年个体经营，并于2006年投资成立经营南京天**限公司，具有一定的出借能力，王*作为借款的介绍人兼担保人，其当庭证实借款是由其带雷**到汪**家去取的，与原告汪**的陈述相吻合，对借款事实本院予以认定。被告汤*建总虽未按约归还借款，但借条上已明确如不能按期还款，则由天**司从工程款中扣下，即由天**司直接支付给汪**，三方的约定是当事人真实意思表示，对三方均具有约束力，天**司已于2011年9月扣下了全部借款本息，并作为应付款挂帐，且于2012年4月17日单独向汪**出具了借据，已构成债务的转移，即汤*建总的该笔债务已转移至天**司，原告汪**接受天**司的借据及向天**司管理人申报债权的行为均证明其已同意债务人汤*建总的债务转移行为，该债务转移已经发生法律效力。第三人天**司依法应承担还款义务。原告主张的借款本金190万元，因在雷**所写的两份借条中已明确在借款当日，分别扣下利息100000元及129600元，该款应在借款本金中扣除，原告实际出借的两笔借款本金分别为900000元和770400元。2009年7月8日的借款约定为年利率20%，未超过人民银行同期基准贷款利率的4倍，所约定的利息具有合同及法律依据，本院予以支持；2009年7月22日的利率约定为月利率2.4%，超出人民银行同期基准贷款利率的4倍，超出部分本院不予支持。因本院于2012年12月26日裁定受理天**司破产重整，天**司归还借款的利息应算至2012年12月26日，即利息1462407.68元（829370元＋633037.68元），本息合计3132807.68元，现原告汪**仅主张借款本息计280万元，低于其实际享有的债权，是其权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以支持。第三人天**司管理人抗辩的其不能确认天**司是否对该款项作挂帐处理，但未在本院指定的举证期限内提交天**司2011年11月4日的会计凭证，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条、第八十五条、第八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第二款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告汪**对第三人南京**限公司享有债权280万元（普通债权）。

二、驳回原告汪**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案应收案件受理费34700元，由原告汪**负担34620元，第三人天**司负担80元。第三人天**司负担的部分已由原告汪**垫付，天**司在给付上述款项时应加付此垫款。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京**民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京**民法院预交上诉案件受理费。南京**民法院开户行：农行南京市鼓楼支行；帐号：10105901040001276。

裁判日期

二〇一四年八月十一日