上诉人南京天**限公司与被上诉人何*合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人何*合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人天**司的委托代理人蔡*、任**，被上诉人何*的委托代理林中建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

天**司一审诉称：双方当事人于2013年8月30日签订期限为两年（自2013年9月1日至2015年9月1日）的《业务合作协议》，协议约定天**司一次性预付何*24个月的业务拓展经费28万元，如因何*原因造成双方合作未满两年，则其需全额退还预付的业务拓展经费；如因非何*原因造成双方合作未满两年，则其需按比例（以月为单位）退还预付的业务拓展经费。2013年8月30日，天**司向何*全额预付了28万元业务拓展经费。2014年7月29日，天**司提前与何*签订了2015年9月2日至2016年9月2日的《业务合作协议》，并按约于2014年7月30日向何*预付了10万元业务拓展经费。自2014年12月17日起，何*在未得到天**司同意的情况下单方面不再履行上述协议。天**司于2015年4月20日向何*邮寄了《关于﹤业务合作协议﹥履行的相关事项告知函》，要求何*继续履行《业务合作协议》，且告知了相关法律后果。但何*仍未按约返还业务拓展经费，也未再继续履行《业务合作协议》。故请求判令：何*立即向天**司返还业务拓展经费38万元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

何*一审辩称：1.案涉协议名为合作协议，实为劳动合同，应先经过劳动仲裁；2.协议对业务拓展经费约定不明，应理解为劳动报酬；3.第二份合作协议因未到履行期限，不具备解除条件；两份协议内容显失公平，一方违约责任过高，应予调整，故请求驳回天**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年8月30日，天**司与何*签订《业务合作协议》一份，约定：合作期限自2013年9月1日至2015年9月1日止；天**司于协议签订之日预付给何*28万元，作为何*24个月的预付业务拓展经费；如因非何*的原因导致双方合作不满24个月，则何*需按比例返还天**司预付的业务拓展经费；合作期内，何*保证团队业绩每月达到28万元，个人业绩每月达到7万元，如何*达到业绩额，则天**司按照预付比例和预付数额确认业务佣金和业务拓展经费，如何*未达到业绩额，则双方按照何*团队业绩奖励的50%、个人业绩奖励的5%结算业务佣金，每月结算业务拓展经费，何*需在协议签订后第13个月的7日内全额返还预付额与结算额之间的差额给天**司，如何*未如期足额返还则自愿承担违约金1万元；合作期内，何*不得与其他相同或类似企业、公司、单位、个人有合作关系，不得将业务介绍到其他企业、公司、单位、个人，不得在其他相同或类似的企业、公司、单位工作，否则，协议终止，何*需返还预付业务拓展经费的100%并需返还预付的业务佣金总额的70%，如何*未在前述情形发生后7日内足额返还则尚需按照银行同期贷款利率支付利息。合作期内，何*不得随意解除、终止、中止该协议，如遇生育、突发疾病或其他突发特殊情况，何*需出具有效书面证明并向天**司做出书面说明，在得到天**司同意后，由天**司酌情处理，否则，何*需返还天**司预付的业务拓展经费的100%并需返还预付佣金总额的60%，如何*未在前述情形发生后7日内足额返还则需按照银行同期贷款利率支付利息；本次协议何*指定EMS邮寄地址为：裴家桥16号一单元502室；何*确认何*团队成员与天**司之间不存在劳动关系、劳务关系，何*负责将本条内容如实告知团队成员。上述协议签订后，天**司预付给何*28万元，同日何*出具收条一份，载明：“今收到南京**乐公司现金28万元。”

2014年7月29日，天**司与何*又签订《业务合作协议》一份，约定：合作期限自2015年9月2日至2016年9月2日止；天**司于协议签订之日预付给何*10万元，作为何*12个月的预付业务拓展经费；如因非何*的原因导致双方合作不满12个月，则何*需按比例（以月为单位）返还天**司预付的业务拓展经费；合作期内，何*保证团队业绩12个月达到120万元和个人业绩12个月达到84万元，如何*达到业绩额，则天**司按照预付比例和预付数额确认业务佣金和业务拓展经费，于次月25日前将上月业务佣金预付给何*；如何*未达到业绩额，则双方按照何*团队业绩预付方案的50%、个人业绩预付方案的50%结算业务佣金和业务拓展经费，何*需在协议解除或终止后7日内全额返还预付额与结算额之间的差额给天**司，如何*未如期足额返还则自愿承担违约金1万元；合作期内，何*不得与其他相同或类似企业、公司、单位、个人有合作关系，不得将业务介绍到其他企业、公司、单位、个人，不得在其他相同或类似的企业、公司、单位工作，否则，协议终止，何*需返还预付业务拓展经费的100%并需返还预付的业务佣金总额的70%，如何*未在前述情形发生后7日内足额返还则尚需按照银行同期贷款利率支付利息。合作期内，何*不得随意解除、终止、中止该协议，如遇生育、突发疾病或其他突发特殊情况，何*需出具有效书面证明并向天**司做出书面说明，在得到天**司同意后，由天**司酌情处理，否则，何*需返还天**司预付的业务拓展经费的100%并需返还预付佣金总额的50%，如何*未在前述情形发生后7日内足额返还则需按照银行同期贷款利率支付利息。本次协议何*指定EMS邮寄地址为：广州路252号一栋403室；何*确认何*团队成员与天**司之间不存在劳动关系、劳务关系，何*负责将本条内容如实告知团队成员。同日，何*出具收条一份，载明：“今收到南京天**限公司依据业务合作协议预付给本人的业务拓展经费通过转账方式支付的10万元，此据；付款履行地点：南京市鼓楼区；收款账号：中**银行6228480399311688374。2014年7月30日，天**司通过股东润卫华中**行账户向何*上述农业银行账户转账10万元。”

2013年9月至2014年12月，何*与天**司进行合作。2014年12月17日何*离开天**司，未继续履行合作协议，亦未退还上述业务拓展经费。2015年4月20日，天**司通过顺丰速运向何*寄送《关于﹤业务合作协议﹥履行的相关事项告知函》一份，告知何*如在2015年4月23日前不恢复履行《业务合作协议》，天**司将按照何*单方终止《业务合作协议》处理，按照《业务合作协议》约定，何*需要全额返还公司预付的业务拓展经费28万元，同时还需要返还公司预付的业务佣金总额的60%、70%。何*称其并未收到上述告知函。

一审审理中，双方对解除2013年8月30日《业务合作协议》达成一致，何*认为2014年7月29日《业务合作协议》尚未达到履行期限不应解除。

一审法院认为

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。天**司与何*于2013年8月30日、2014年7月29日签订的两份《业务合作协议》是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的合同义务。天**司按约预付了两份协议的38万元业务拓展经费，但何*与天**司合作了16个月后，双方未再继续履行。天**司认为协议未继续履行的原因系何*擅自离开公司，何*则认为系因协议约定的业绩过高，其无法完成，离开天**司并非其本人所愿。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。何*虽主张非因其本人原因导致合同提前终止，但未能提交相应证据予以证明，故对何*的上述抗辩意见不予采纳。何*辩称2014年7月29日《业务合作协议》尚未达到履行期限，对此，何*自2014年12月17日离开天**司未再履行过2013年8月30日《业务合作协议》，其行为表明2014年7月29日《业务合作协议》已无履行可能，故天**司有权单方解除该协议。何*未按约履行合作协议，其行为构成违约，应承担相应违约责任。根据《业务合作协议》，合作期内何*如有随意解除、终止、中止协议的情形，需返还预付业务拓展经费的100%，何*认为此条款约定的违约责任过高，要求予以调整。根据两份《业务合作协议》的履行情况及案件情况，酌定何*需返还天**司2013年8月30日《业务合作协议》预付业务拓展经费的40%，即28万元×0.4u003d112000元；因2014年7月29日《业务合作协议》并未实际履行，故何*应当全额返还10万元业务拓展经费。综上，何*应返还天**司业务拓展经费共计212000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，一审法院判决：

一、何慧于判决生效之日起十日内一次性返还南京天**限公司212000元；

二、驳回南京天**限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，保全费2420元，合计5920元，由何*负担。

上诉人诉称

天**司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，并由何*负担本案一、二审诉讼费用。理由为：1.天**司要求何*全额返还业务拓展经费，系从公平角度出发，对预付业务拓展经费按实结算，而非要求其承担违约责任。业务拓展经费是天**司预付给何*履行协议期间的全部拓展费用，该费用与协议履行时长、何*完成业绩情况有关，并在协议履行完毕时最终结算。案涉协议约定何*未完成团队、个人业绩的，应根据约定结算业务拓展经费，该约定系为便于经费结算。因此，案涉协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，返还业务拓展经费并非何*承担的违约责任，不具有可调整性。2.一审法院酌定何*返还业务拓展经费的40%有失公允。双方合作目的是通过何*提高天**司的营业额。天**司预付业务拓展经费是为了激励何*完成预期业绩，不可能对何*使用款项作出限制，亦无法进行监督，基于此，双方在协议第6条、第8条中对影响业务拓展经费的情形进行了约定。何*须同时满足合作期限和业绩要求才能实际取得业务拓展经费。上述约定是对双方最为公平的处理方式，单纯按照期限或业绩计算业务拓展经费的返还均不恰当。何*工作期间并未完成约定的业绩要求，故虽然双方合作了16个月，占协议期限的66.67%，但一审法院在忽略对业绩进行考察的情况下酌定了返还比例，违背双方订立协议的初衷，对天**司不公平。按照一审的思路，即使何*实际并未履行协议，未产生任何业绩，其仍可获取60%以上的业务拓展经费。

天**司为证明其上诉主张，二审提交以下证据：1.2013年9月至2014年12月何*个人及其团队分月业绩统计表，拟证明何*在合作期间仅完成6个月业绩。2.天**司2014年1月至11月财务凭证中何*及其团队成员签字确认的业绩预付表、提成表，拟证明何*及其团队成员在合作期间未完成约定的业绩要求。个人当月完成的业绩数额根据业绩预付表中的业绩提成倒算，即每项业绩提成除以对应的比例，得数相加。在实际履行中，由于何*及其团队均无法完成约定业绩，故天**司按有利于何*的原则，调整了个人及团队佣金支付标准，即何*的佣金均按个人完成业绩的10%、15%计算，其团队业绩提成按团队完成业绩每月6万元以上给予何*个人3000元提成，完成超过8万元给予4000元，完成超过10万元给予5000元。

被上诉人辩称

被上诉人何*辩称：请求驳回上诉，维持原判。

何*二审未提交证据，并对天**司提交的证据质证如下：1.业绩统计表系天**司单方制作，不予认可，何*团队在合作期间完成约300万元业务量，但天**司掌握原始凭证，何*无法举证。2.对证据2的真实性及个人当月完成的业绩数额计算方法、团队业绩提成计算方法予以认可。但结合《业务合作协议》第6条可以看出，何*未完成业绩时，按个人业绩5%结算佣金，但该证据何*一栏中，佣金比例对应的均为10%或15%，故何*完成的业绩已经达到天**司要求。另外，对于何*提成的计算方法，双方实际并未完全按照《业务合作协议》履行，故不能按该协议约定的每月业绩要求衡量何*是否完成业务量。

本院认证意见：按照双方当事人均认可的个人业绩倒算方法，天**司提交的证据2与证据1中的何*个人业绩统计能够相互印证，何*虽认为其已完成每月业绩要求，但未能提出相反证据予以反驳，且与其一审所称的提前终止合作原因相矛盾，故对其已完成每月个人业绩要求的质证意见不予采信；证据1中的团队业绩没有其他证据佐证，故对该部分证明效力不予确认。综上，本院对天**司提交的证据1中的何*个人业绩统计、证据2的证明效力予以确认。

对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

二审另查明：2013年9月至2014年12月，何*共完成个人业绩642080元，具体见下表：

时间

个人业绩提成佣金（元）

个人业绩（元）

提成比例10%

提成比例15%

2013.9

2013.10

2013.11

2013.12

2014.1

2014.2

2014.3

2014.4

2014.5

2014.6

2014.7

2014.8

2014.9

2014.10

2014.11

2014.12

合计

642080

二审中，天**司明确，按何慧实际完成业绩要求的累计月份计算2013年8月30日《业务合作协议》项下业务拓展经费的返还额。

以上事实有业绩统计表、业绩预付表及本院笔录在卷为凭。

经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：2013年8月30日《业务合作协议》项下预付的28万元业务拓展经费应如何返还。

本院认为

本院认为：2013年8月30日《业务合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行义务。何*因无法完成协议约定的业绩要求提前终止合作，天**司有权要求何*按照协议约定返还预付的业务拓展经费。《业务合作协议》约定何*随意终止协议的，应返还预付业务拓展经费的100%，因业务拓展经费系天**司预付给何*用于开拓业务所用，且根据协议的约定，双方按何*是否完成业绩要求结算每月业务拓展经费，虽然未明确约定业务拓展经费的结算标准，但可以认定业务拓展经费的实际结算与何*完成的业绩额相关。因此，天**司二审要求根据何*实际完成的业绩额按实结算业务拓展经费，兼顾了双方合作时间及业务拓展经费与业绩完成额的关系，符合业务拓展经费的预付目的及用途，亦符合公平原则。

何*自2013年9月至2014年12月合作期间，共完成个人业绩642080元，累计完成9.17个月（642080÷70000）的业绩要求，应得业务拓展经费106983.33元（280000÷24×9.17），故何*应返还天**司2013年8月30日《业务合作协议》项下业务拓展经费173016.67元。何*二审辩称由于双方实际履行中变更了协议内容，故不应按协议约定的业绩要求衡量业绩完成情况，本院认为，双方当事人均确认的变更内容仅为佣金计取标准，没有证据表明双方就业绩要求以及业务拓展经费的结算方法进行了变更，故对何*的该辩称意见不予采纳。

另外，案涉业务拓展经费具有预付性质，根据《业务合作协议》的约定，何*在正常履行协议时，须根据业绩完成额结算业务拓展经费，如仅按其履约时间而不考虑业绩完成额全额结算业务拓展经费，将导致何*违约比守约获利更多的结果，有违诚实信用原则。因此，一审法院在天**司要求何*全额返还业务拓展经费的情况下，单纯按双方实际合作时间计算何*应返还的业务拓展经费，与合同约定的业务拓展经费性质相悖，应予纠正。

综上，何*应向天**司返还业务拓展经费共计273016.67元（173016.67元＋10万元）。天**司的部分上诉理由有事实依据，本院予以支持。因天**司二审放弃一审部分诉讼请求，故一审实体处理结果亦应作相应调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第783号民事判决第二项；

二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第783号民事判决第一项为“何*于判决生效之日起十日内一次性返还南京天**限公司273016.67元”。

一审案件受理费7000元，因适用简易程序减半收取3500元，保全费2420元，合计5920元，由何*负担4253元，由南京天**限公司负担1667元；二审案件受理费2300元，由何*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日