刘*来与高邮市**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*来因与被上诉人**务有限公司（以下简称兴**司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第17570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官高*担任审判长，法官王**、法官田*参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**在一审中起诉称：2008年10月1日经人介绍刘**被兴**司招为木工，口头约定日工资250元。同年10月26日刘**在工地受伤，2011年1月18日被认定为工伤，2013年1月23日被鉴定为工伤拾级。刘**起诉至法院，请求判令兴**司支付：1.2008年10月26日至2013年1月23日停工留薪期工资172757元；2.2013年1月23日至2014年6月23日生活津贴47840.40元；3.一次性伤残补助金19933.50元；4.2008年10月26日至11月7日医疗费1720.36元；5.劳动能力鉴定费200元；6.2008年10月26日至2009年1月26日生活护理费3986.70元和营养费3986.70元。

一审被告辩称

兴**司在一审中答辩称：不同意刘*来的诉讼请求。刘*来曾起诉要求确认与兴**司自2008年10月8日至26日存在劳动关系，此诉讼请求得到法院支持。刘*来要求支付停工留薪期工资没有事实法律依据，首先所述工资标准不属实，双方从未约定工资标准，根据确认劳动关系案件中提供的询问笔录，总共支付刘*来430元，法院判决2008年10月8日至26日存在劳动关系，时间18天，故日工资23.80元，不应当按照社平工资计算；其次停工留薪期间不对，刘*来受伤后没有住院医疗，没有医嘱休息时间，停工留薪应有医疗机构的证明，所以没有停工留薪期。生活津贴无事实和法律依据，自2008年10月27日起双方不存在劳动关系，之后刘*来也从未至兴**司工作，不应当计算生活津贴。一次性伤残补助金工资标准计算错误。刘*来主张的医疗费中有其他人的医疗费。刘*来没有住院治疗，未产生护理费用，如果需要护理，也要提供医疗机构的证明。营养费在工伤赔偿中也没有法律依据。

一审法院查明

一审法院审理查明：2010年3月17日，北京**民法院作出（2009）朝民初字第37129号民事判决书，判决确认刘*来与兴**司2008年10月8日至2008年10月26日期间存在劳动关系。兴**司不服该判决提出上诉，北京**人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2011年1月18日，北京**力资源和社会保障局认定刘*来2008年10月26日发生的右足第5跖骨骨折的伤害为工伤。2013年1月23日北京市**鉴定委员会认定工伤等级拾级，未认定生活自理障碍程度等级。刘*来支付劳动能力鉴定费200元。刘*来主张受伤后一直在工地养伤，直到2009年春节不让再进入工地。

关于工资标准，刘**主张日工资250元；兴邮公司不予认可，主张未约定工资，支付2008年10月8日至26日18天工资430元，折算日工资23.80元。为此，兴邮公司提交了《询问笔录》三份和《开庭笔录》一份予以佐证。其中《开庭笔录》记载刘**主张应当支付工资2000多元，但只预支了100元。刘**认可证据的真实性，主张未收到支付的430元。

为了证明医疗费支付情况，刘*来提交了医疗费票据予以佐证。兴邮公司认可证据的真实性，不认可部分证据的关联性。经该院委托北京市朝**管理中心审核，刘*来提交的金额总计为979.06元的票据，个人承担费用为0元。

2013年11月1日，刘*来申诉至北京市朝**仲裁委员会，要求兴邮公司支付2008年10月26日至2013年1月23日停工留薪期工资172757元、2013年1月23日至2013年10月23日生活津贴31893.60元、一次性伤残补助金19933.50元、2008年10月26日至11月7日医疗费1720.36元、劳动能力鉴定费200元、2008年10月26日至2009年1月26日生活护理费3986.70元、营养费3986.70元。2014年3月13日，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第00167号裁决书，裁决兴邮公司支付刘*来2008年10月26日至2009年1月25日停工留薪期工资9966.75元、一次性伤残补助金19933.50元、劳动能力鉴定费200元、持刘*来医疗费票据审核并按照核准数额支付、驳回刘*来的其他仲裁请求。刘*来不服仲裁裁决，起诉至该院。兴邮公司未起诉。

一审法院判决认定：工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给所在单位。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。本案中，根据工伤行政部门对刘*来工伤部位的认定，结合《停工留薪期目录》的规定，刘*来的停工留薪期为3个月，即2008年10月26日至2009年1月25日。仲裁裁决支付停工留薪期工资9966.75元，兴**司并未就此起诉，该院予以确认。工伤职工申请延长停工留薪期的，应在期满前3日内向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明，经用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期终止。刘*来未提交证据证明申请延长停工留薪期及提交工伤医疗机构出具的休假证明。故，对于刘*来主张支付2009年1月26日至2013年1月23日停工留薪期工资的请求部分，该院不予支持。工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪期待遇。需要继续治疗的，必须有工伤医疗机构的休假证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不得低于病假工资。刘*来停工留薪期满后，其未提交需要继续治疗且休假的证明，刘*来也并未实际向兴**司提供劳动，故其主张支付2013年1月23日至2014年6月23日生活津贴47840.40元的请求，该院不予支持。依照法律法规规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照有关规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。仲裁裁决支付一次性伤残补助金19933.50元，兴**司未就此起诉，该院予以确认。同时，兴**司还应当支付刘*来医疗费979.06元和劳动能力鉴定费200元。劳动能力鉴定部门未认定刘*来生活自理障碍程度等级，刘*来主张支付2008年10月26日至2009年1月26日生活护理费3986.70元，该院不予支持。刘*来主张支付营养费3986.70元，没有法律依据，该院不予支持。

一审法院认为

综上，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条第一款、第三十四条第一款、第六十二条第二款之规定，判决：一、高邮市**有限公司于判决生效后7日内支付刘*来2008年10月26日至2009年1月25日停工留薪期工资9966.75元；二、高邮市**有限公司于判决生效后7日内支付刘*来一次性伤残补助金19933.50元；三、高邮市**有限公司于判决生效后7日内支付刘*来医疗费979.06元；四、高邮市**有限公司于判决生效后7日内支付刘*来劳动能力鉴定费200元；五、驳回刘*来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

刘**不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：刘**在一审中申请生活护理期、营养期和停工留薪期的鉴定，但一审法院没有同意鉴定也没有答复理由，一审法院程序违法。一审适用法律错误。按照相关规定，刘**应在2008年10月26日至2013年1月23日享受停工留薪的待遇。一审法院认定的停工留薪期错误。一审法院以刘**没有提供实际劳动为由驳回刘**要求支付生活津贴的诉讼请求是错误的，兴**司理应支付刘**生活津贴。一审法院计算一次性伤残补助金适用法律错误，数额计算错误。一审法院认定事实不清，刘**与兴**司的劳动合同没有解除，劳动合同仍在存续。综上，请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判兴**司支付刘**：2008年10月26日至2013年1月23日停工留薪期工资172757元；2013年1月23日至2014年6月23日生活津贴47840.40元；一次性伤残补助金19933.50元；2008年10月26日至11月7日医疗费1720.36元；劳动能力鉴定费200元；2008年10月26日至2009年1月26日生活护理费3986.70元和营养费3986.70元。

被上诉人辩称

兴**司服从一审判决。其针对刘*来的上诉理由答辩称：刘*来不是工伤，兴**司同意一审判决。请求驳回刘*来的上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有（2009）朝民初字第37129号民事判决书、《开庭笔录》、工伤证、医疗费用审核表、京朝劳仲字（2014）第00167号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：有权机关认定刘*来构成工伤，兴邮公司关于刘*来不是工伤的意见，没有事实依据，本院不予采信。一审法院根据刘*来工伤部位的认定，结合《停工留薪期目录》的规定，确定刘*来的停工留薪期，理由正当，本院予以确认。一审法院认定的停工留薪期工资正确，本院予以确认。刘*来关于停工留薪期应当计算至工伤等级鉴定日，并据此计算停工留薪期工资的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

工伤职工是否需要护理、营养，应当以劳动能力鉴定委员会的认定为依据。本案中劳动能力鉴定委员会没有明确刘*来需要护理及营养的情形，刘*来关于护理费、营养费的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。同理，工伤职工的停工留薪期、护理期、营养期的确定，属于行政机关专属的权力，人民法院无权代为行使。刘*来要求一审法院对停工留薪期、护理期、营养期进行鉴定，因该鉴定事项超出了法院审理范围，一审法院不予支持，理由正当，本院予以确认。刘*来关于一审法院未进行鉴定，一审程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

停工留薪期满后，刘**没有申请延长停工留薪期，亦未提交需要继续治疗、休假的证明，且没有实际向兴**司提供劳动。兴**司依法无需向刘**支付停工留薪期满后的生活津贴。刘**关于兴**司应当支付生活津贴的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

兴**司没有依法为刘*来缴纳社会保险，应当承担相应的责任。一审法院确认社保机构核定的刘*来医疗费数额，理由正当，本院予以确认。刘*来关于应当支付1720.36元医疗费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

刘**发生工伤，依法应享受工伤待遇。一审法院计算刘**一次性伤残补助金数额、期限正确，本院予以确认。刘**关于一审法院少算一个月一次性伤残补助金的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。此外，刘**一审中即主张要求兴邮公司支付其19933.50元一次性伤残补助金，其在二审期间主张一审法院判决19933.50元一次性伤残补助金错误，没有依据，本院不予采信。

关于双方劳动合同是否存续一节，因刘**在一审中没有主张，本院在二审期间对此不予处理。

综上，刘*来的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，由刘**和高邮市**有限公司各负担5元（刘**已交纳，高邮市**有限公司于本判决生效后7日内交纳）；

二审案件受理费10元，由刘*来负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月六日