原告黄**与被告赵家稳合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

原告黄**与被告赵**、第三人范**合同纠纷一案，本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。原告黄**及其委托代理人石文军，被告赵**的委托代理人王**，第三人范**的委托代理人彭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄**诉称，2005年7月18日，被告赵**与范**签订了合伙合同，约定双方合伙经营鑫龙花苑住宅小区的房地产开发项目，合伙期限自2004年12月28日起至本合作项目全部结束止，合伙期间允许合伙人转让自己的出资。因房地产开发资质的需要，第三人范**与被告赵**合伙后挂靠南京市六**发有限公司（以下简称程桥公司），并为此成立了该公司的二分公司，由赵**担任二分公司的负责人，该项目是赵**与范**合伙的真正载体。合伙期间，因项目开发资金短缺，由赵**联系黄**，商请黄**出资入伙。2009年2月20日，被告赵**与原告黄**签订协议，约定将鑫龙花苑二期商品房开发项目10%的股权转让给原告黄**，承认原告黄**入伙该项目，合伙所得利益按比例支付给原告黄**。《股权转让协议》签订后，原告黄**已按约定向赵**、范**支付了88万元投资款，并一直参与案涉房地产项目的相关经营管理工作。截止起诉时，案涉的鑫龙花苑住宅小区二期商品房项目已全部完工，利润极为丰厚，但赵**、范**除了先前分给原告61万元红利外，拒绝分配剩余利润给原告，严重侵犯了原告的合伙利益。原告黄**认为，黄**与赵**之间签订的《股权转让协议》，实质上是黄**参与投资开发鑫龙花苑住宅小区二期房地产开发项目的合作合同，双方约定的权利义务明确，意思表示一致，赵**理应按《股权转让协议》向黄**足额分配收益，故诉至法院请求判令：一、被告赵**按出资比例向原告黄**分配并支付收益3050万元（最终以实际的审计结论为准）；判令第三人范**对案涉审计鉴定予以配合；二、被告赵**承担本案的全部诉讼费用、审计费用。审理中，黄**变更诉讼请求为：一、被告赵**按照出资比例支付黄**鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间的净利润1960934.11元（26285980.08×7.46%）。二、被告赵**按照出资比例向原告黄**支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间以其他应付款名义抽逃的资产利益份额989836.89元（13268591×7.46%）。三、被告赵**对鑫龙花苑二期项目未出售房产按照出资比例进行实物分割给原告黄**240.35㎡，其中未售住宅102.17㎡（1369.6㎡×7.46%），未售门面房94.55㎡（1267.4㎡×7.46%），未售四号楼会所用房43.63㎡（584.79㎡×7.46%）。四、被告赵**承担本案诉讼费用和鉴定费用。

被告辩称

被告赵**答辩称：一、原告的诉讼请求中7.46%的比例计算依据不明，目前原告既不是程桥二分公司的股东，也不是鑫龙花苑项目的合伙人，其在诉状中明确88万元÷118万元×10%的计算方式也与其诉讼请求自相矛盾，如果按照原告的逻辑，原告也应当将该88万元与鑫龙花苑二期项目的全部投资数额或者赵**个人全部投资数额相比得出出资比例；二、原告黄**认为自己是鑫龙花苑二期项目的合伙人，并要求分配项目利润以及未出售房产，其被告就不应当为赵**；三、原告诉请中对未出售房产中的分割请求也不成立，首先根据被告与第三人之间签署的合作协议书，该涉案项目只有在项目销售完毕，并且完成审计后才具备分割的前提条件，而目前该项目并没有销售完毕，该项目中的4栋物业用房，属于业主所有，无论赵**还是程**司均没有权利对外分割；四、江苏**事务所出具的审计报告载明，该报告只是供报告使用者参考，这说明审计报告在本质上并不属于结论性意见，计入开发成本的款项，需要依据双方的意见以及法院的认定才能确认。综上，原告黄**的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告黄**的诉讼请求。

第三人范*根述称，对原告所称其占有7.46%的份额有异议，应确定赵**的利润额。黄*新要求被告承担责任，侵犯了范*根的利益。

本院查明

经审理查明，2005年7月18日，第三人范**与赵**签订了合伙合同，约定双方合伙经营鑫龙花苑住宅小区的房地产建造、销售和售后服务；双方以现金方式出资，各占50%，合伙期限自2004年12月28日起至本合同合作项目全部结束止；合伙期间允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人；入伙需承认合伙合同，需经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务，因房地产开发资质的需要，范**与赵**合伙后挂靠程**司，成立程桥二分公司，由赵**担任负责人，负责鑫龙花苑房地产项目的开发。工商登记资料显示程**司的股东为南京市**商总公司与南京市六合区程桥镇建设管理服务所。

2009年2月20日，被告赵**作为甲方与原告黄**作为乙方签订了《股份转让协议》，该协议载明被告赵**同意将六合程桥镇鑫龙花苑二期商品房开发用地10%的股权转让给原告黄**，总计资金118万元，已收88万元；赵**承认原告黄**入伙于程**分公司，并按公司合伙协议所得利益给付原告黄**，黄**承认公司章程，享有股东权利与义务；赵**承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况下，对于黄**的出资，赵**按个人借款对待（另打借条），负责给付原告黄**（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加年利息（百分之十二）；该协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份双方各执一份；赵**、黄**、程**分公司在该协议上签字盖章。

2009年1月10日左右，原告黄**支付赵**24万元现金。1月21日，原告黄**将一张交通银行本票，面额为64万元，背书给南京**限公司，在该本票提示付款栏有范**签章。

2009年11月20日，赵**、范**与程**司签订鑫龙花苑项目合作开发协议，约定：程桥镇编钟路以北地块（即鑫龙花苑二期项目），于2008年7月30日由南京**源局挂牌出让，项目合作人范**、赵**（乙）与程**司（甲）以出让价1130万元共同取得该地块国有土地使用权。合作项目名称：鑫龙花苑二期，占地面积22421.2平方米。甲方负责办理项目核准批文、土地摘牌及国有土地使用证，负责用地红线内所有拆迁及补偿，协助办理项目建设相关手续及办理二分公司营业执照等分公司手续，乙方交纳一定的管理费等。乙方负责一次性支付该地块国有土地出让金及土地契税及负责项目建设和销售等。2010年3月4日、2010年11月3日、2011年4月11日、2011年6月1日，黄**分别向赵**出具收条：收到赵**现金陆万元整、现金壹万拾元整、现金壹拾万元整、现金贰拾万元整；2011年12月6日，黄**向赵**出具收条：收到赵**11月21日汇款壹拾万元整；2012年1月21日，黄**向赵**出具收条：收到赵**现金伍万元整；2012年6月11日，黄**向赵**出具收条：收到赵**汇款红利壹拾万元整。黄**认为其已收到项目红利61万元，赵**认为其已返还借款71万元。双方对2010年11月3日的收条有争议，黄**认为该收条已被2011年4月11日收条所取代，因为前一收条写成壹万拾元整错误，其收回后扔掉，被赵**捡到。赵**对此不予认可，其认为该收条中的壹万拾元整即是拾万元整，收条如果重写，其时间也应该是当时的时间，不可能是5个多月后的时间。

上述事实有合伙合同、合作协议、股权转让协议及收条等证据证实。

涉案的鑫龙花苑二期项目的房屋已全部建成，并领取了房屋销售许可证。至目前，除门面房以外，已基本销售完毕。赵**与范**之间还没有进行结算。黄**曾因股权问题与二分公司及赵**、范**产生纠纷诉至法院，要求享有股东权利，被南京市六合区人民法院以及本院驳回。黄**于2014年以合伙协议纠纷起诉赵**、范**，后黄**撤诉。

审理中，双方对赵**支付给黄**部分款项定性不同，原告黄**认为，这是公司支付给黄**分红红利，赵**认为是还黄**的借款，范**也不承认分红。

黄**对鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日的盈利情况申请审计，江苏**事务所作出审计报告书，审核情况为：第二分公司审核期间账面净利润-6448983.14元，根据现有资料，其将审核调整增加利润33390465.35元，调整后的鑫龙花苑二期项目净利润26941482.21元。后赵**对此提出异议并提供了相关证据，第一组：南京**限公司NALC保温材料供应及施工合同书及补充协议；第二组：江苏苏**评估公司出具的土地估价报告、土地出让合同补充协议（六国土资让补（2015）08号）、土地使用权出让金结算单、契税及印花税缴款书、土地出让金（补交63.61万元）缴款书；第三组：建设工程施工合同三份（金额共计5609.01万元，分别为1232万元、2542万元、1835.01万元）、补充协议、工程决算汇总表（后附预算表）、工程联系函、到款结算表；第四组：六合区发展和改革局（六发改基建（2009）21号）、国有土地使用权出让合同两份（六土出字（2006）49号，六国土资让合（2008）18号）、南京**合分局关于鑫龙花苑小区容积率的函、建设工程规划许可证。江苏**事务所审核认为：第一组证据不完整，除了合同外，缺乏有关部门验收证明、实际完成工程量清单、监理签证。赵**提供的合同中提到“待通过有关部门的验收后，余款贰拾陆元全部结清”，补充协议中提到“结算面积以实际丈量面积为准”。因此，赵**应当提供有关部门验收证明、实际完成工程量清单，并经工程监理签章认可的书面材料。第二组证据充分，系因商业面积超标补交土地出让金，根据去现场查看，鑫龙花苑二期项目的1、2幢楼分别有16套商业门面房，一期项目无商业门面房，故因商业门面房面积超标的原因补交的土地出让金及税费，可以认定为二期开发成本。第三组证据中三份合同总金额5609.01万元，分别为1232万元、2542万元、1835.01万元，经审核，存在的主要问题：1、主要合同内容不完整，上表中第3笔合同开工日期与完工日期没有填写。2、第1笔合同，与之前提供的合同，金额存在差异，工程内容、竣工日期、合同订立时间不一致。3、第1、2、3、6、8、12幢与4、5、7、9、13、16、17幢施工内容差不多，但成本差别较大，原因不明。4、工程决算汇总表后附的是工程预算表，并不是决算表。5、决算资料没有经过监理签字盖章，也未见独立的工程造价公司审核确认。第四组证据中六合区发展和改革局（六发改基建（2009）21号）批文中提到“鑫龙花苑二期项目总用地面积28170平方米（其中一期未开发用地5748.8平方米，二期22421.2平方米）”，但南京**合分局关于鑫龙花苑小区容积量率的函明确指出：“因该小区无法提供准确的分期土地证和分期竣工实测面积（因部分楼幢位于一期和二期的分界线上）为此我局目前无法依据土地出让合同要求测算该小区一、二期的容积率”。六合区发展和改革局的批文只是个初步计划数，批文中提到的总投资、总建筑面积与实际完成数均有差异，二期项目实际占用一期多少土地面积，根据现有资料无法认定。综上，江苏**事务所出具补充专项审核意见，根据赵**提交的补充证据材料，对上次的审核结果予以调整，本次审核事项里可以认定的成本金额655502.13元，重新调整后的鑫龙花苑二期项目净利润应为26285980.08元。黄**为此总计支付审计费25万元。

原告黄**为证明其实际参与了合伙经营，向法庭提供了证人童*、吴*、张*、陈**、陈**及胡**证词及其与程*二分公司会计的对话录音。证人童*、吴*陈述：其与黄**是朋友，听黄**说与赵**、范**搞一个项目，请她们去购房，两证人均未见过范**。赵**、范**对该两证人证言不予认可，认为是黄**的朋友，不可信。证人张*陈述其曾与黄**看过现场，并回去做过预算，然后做了报价，最后他们没有答复，也就不了了之。陈**、陈**及胡**也陈述黄**曾邀请她们去现场看过房子，最后也没有购房，赵**、范**认为证人所陈述的是听黄**说，而不是亲身所见的事实，且证人与黄**是朋友。赵**、范**认为电话录音是黄**自说自话，程*二分公司会计并未明确表态，不能证明原告黄**实际参与了经营。

上述事实有证人证言、电话录音、质证笔录、开某、审计报告书等在卷证实。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

赵**与黄**签订《股份转让协议》，未违反法律、行政法规的相关规定，双方均应遵照履行。合同中**已经收取黄**88万元，同时有收条、银行本票等予以佐证，故本院对赵**已经收取黄**88万元予以确认。根据江苏**事务所所作的审计报告，赵**与黄**所投资项目有盈利，故根据双方合同约定，赵**应当支付黄**相关利润。本案中，因双方约定118万元占投资额的10%，而黄**实际已经支付88万元，故黄**所应分得利润额为1960310.38（88／118×10%×26285980.08）元。赵**辩称其中应扣除支付给南京**限公司等相关费用，本院认为，江苏**事务所根据赵**所提交的相关证据材料，从财务规范等方面进行了审计，并得出了结论，对不予采纳的部分说明了理由，本院对该审计报告书予以采信，赵**应自行承担举证不能以及财务不符合规范的后果。

关于赵**已经支付的款项，双方对2010年11月3日的收条，收到赵**现金壹万拾元整有争议，黄**未否认该收条系其所书，赵**亦未提供证据证明其在当天支付黄**十万元的依据，故在双方均未提供其他证据证明其主张的情况下，本院对该收条的真实性予以确认，并认定黄**于2010年11月3日收到赵**一万零十元整。双方当事人对黄**另行收到的61万元无异议，本院予以确认。故赵**共计支付黄**款项为620010元。

综上，赵**应当支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日的利润1340300.38（1960310.38-620010）元。关于黄**主张赵**按照出资比例向黄**支付鑫龙花苑二期项目自2010年1月1日至2015年8月31日期间以其他应付款名义抽逃的资产利益份额，无事实与法律依据，本院不予支持。关于黄**主张对鑫龙花苑二期项目未出售房产按照出资比例进行实物分割给黄**的主张，因涉诉房屋并非登记在赵**名下，且后续亦有相应的成本发生，故黄**要求按照实物分割的主张，本院亦不予支持，可在具备利润分配条件时另案主张。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵家稳于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告黄**1340300.38元；

二、驳回原告黄*新其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费38098元，审计费用250000元，合计288098元，由原告黄**负担75046元，由被告赵**负担213052元（上述款项已由黄**预缴，赵**在履行本判决第一项给付义务时一并给付黄**）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏**民法院开户行：南京**路支行，账号：03×××75）。

裁判日期

二〇一六年四月十八日