董**、赵*与钱**、张**等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告董**、赵*与被告钱**、张**生命权纠纷一案，本院于2014年11月10日立案受理。在审理中，本院根据钱**的申请依法追加包**为共同被告。依法由审判员周**适用简易程序于2014年12月30日公开开庭进行审理，原告董**、赵*及其委托代理人王中人、王*，被告钱**及其委托代理人鲍*，被告张**及其委托代理人陆**、张*，被告包**及其委托代理人龚荣初到庭参加诉讼，后本院依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭进行审理，原告董**、赵*及其委托代理人王中人，被告钱**及其委托代理人鲍*，被告张**及其委托代理人陆**、张*，被告包**及其委托代理人龚荣初到庭参加诉讼，另本院于2015年3月25日组织双方当事人质证。本案经评议，现已审理终结。

原告诉称

原告董**、赵**称：钱桂*住宅房屋面翻新，将工程发包给张**施工，董**的丈夫赵**一直是张**手下的小工，因此张**叫赵**在钱桂*家做小工活，2014年9月16日下午赵**在工作过程中因吊机的原因从屋面上摔到地上，导致死亡。钱桂*聘请施工人员无资质，同时张**在施工过程中安全措施不到位，且使用了被禁用的吊机及没有专业人员操作，故钱桂*与张**应负事故的全部责任。现要求钱桂*、张**赔偿赵**死亡赔偿金583882元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费25639.5元，扣除已付款100000元，还需支付559521.5元。

原告为支持其诉讼请求提供了下列证据：一、东**出所的笔录（摘要）；1、钱**的陈述：其家换屋面是叫张**来做的，从2014年9月14日开工到16日中午13时，工人刚准备动工，突然听见有重物摔在地上的响声，其就跑到楼下，当时赵**还在喘气，但已没有意识，其即联系120送至安镇医院抢救，无效死亡。当天中午，赵**的妻子在其处帮忙烧饭，其留赵**在家中喝了其做的白酒；赵**长期跟张**干活，赵**从屋面上摔下来时，当时在屋面上有七个泥瓦工含小工及二个木工；其知道赵**在张**那里干活，于是叫赵**帮其叫张**到其家谈换屋面的事，谈的时候赵**未参与，其预付张**25000元的材料及工程款，其是包给张**的。

2、张**（第二被告）的陈述：2014年中秋节后二天，其去街上吃面，碰到赵**，他跟其讲钱桂*在找其，说要换屋面，中午其和赵**一起到钱桂*家，其就和钱桂*谈了换屋面的事情，当时钱桂*就说叫赵**负责记材料和人工；为钱桂*家换屋面是点工，工人是其叫的，一共8、9个人，但赵**是钱桂*叫的，9月6日去拉钢材时，其和钱桂*谈点工时，包**、包全根在场；9月16日中午12点，其和工人回家自行吃饭，吃完饭后，其和工人就到钱桂*家里去干活，到了后先休息一会儿，当时其看见赵**已在干活，到12点半左右，其和赵**一起走到三楼雨篷上，赵**就往雨篷的吊机那里去了，其还没有走到屋顶，就听见屋顶上有人喊“快点，有人掉下去了”，赵**经送**医院，到下午2时左右就死亡；钱桂*先付其3000元、后付22000元，合计25000元，要其买材料，其对钱桂*说：“这活是点工做做”。钱桂*说：“好的”。

3、包**（第三被告）的陈述：赵**是钱桂*叫来做小工的，吊机在上午是张**开的，吃过饭后一直停着没人开，赵**在二楼当中一间吊车旁的屋面上，其不清楚他在干什么。事发时，其和包*正在二楼东面屋上修屋脊，过一会儿有人喊有人掉下去了，其就从二楼看下去，发现赵**摔倒在地。

4、许**（泥工）的陈述：其与泥瓦匠工头张**做的，做的是点工，大工是180元／天，小工是150元／天，张**一般跟本家结统一是180元／天，张**每天赚小工30元，还赚脚手架费；包**将吊机圆的操作把手放手，圆的铁操作把手转过去，撞在赵**身上，赵**就从二楼屋顶的平台上摔下去，当时，包*正在二楼屋面上，去拉赵**，但没拉到；钱**家建筑工地，两边搭脚手的，但屋前没有脚手架，如果搭了脚手架赵**就不会直接跌下去；9月17日，张**叫其、包**、包*正和学*一起将吊机拆除。

5、包**（泥工）的陈述：16日中午出头一点，其站在二楼顶上屋面上的东面修屋脊，看见赵**站在二楼顶上的平台上，当时吊机停着，不在工作，赵**站的位置是在平台上的吊机前，我们干活时，听到木匠在说：“快点、快点，有人跌下去了”。其就转过头，看见吊机前的赵**不见了，往下一看，看见赵**跌在地上；赵**站在二楼顶上，离地面起码有6米左右；我们是按做一天算一天，做好一家，老本家拿出钱就算账，按实际的天数做的；张**是赵**介绍到钱**家做的，钱**就委托赵**记账、车数和人工数；张**是筑头师傅，是其阿舅；其没有看见赵**如何摔下来的，当时他站在吊机前，当时吊机停着，赵**摔下来有两种可能：一种是估计是撞在吊机的把手上跌下来，另一种可能是自己跳下去的。工地上无管理人。

6、韩国兴（小工）的陈述：其与赵**是同村人，一起做小工，赵**是钱桂*叫他负责记人工、材料，屋面上凑凑泥瓦匠，其是赵**叫去跟张**做小工，因为没有防护措施，每次干活，张**都会交代我们注意的。其的工钱是张**结的，赵**的工钱，其不清楚，而且钱还没有结过。

7、李**（木工）的陈述：钱桂*叫其及顾**二个木工去吊底楼的平顶，从9月11日至16日10时左右，活干完，其就跟顾**到二楼顶上钉屋面板；当天中午，我们留下，还有两个漆匠及赵**夫妻，由老本家留饭，我们到时，酒已倒好，每人倒一两烧酒，我们就先喝，赵**老婆看见酒碗有半碗酒，就将酒倒了一半，有一至二两，吃好酒就吃饭，吃好饭约11时30分。下午开工约12时30分，其还在屋顶钉屋面，当时泥水匠说南面山尖要先粉好再钉，其和顾**就站在屋面上，等泥水匠粉，泥水匠说：三卷牛毛毡要吊上来，一个戴金项链的泥水匠在吊的，赵**在二楼平台上做小工，吊机将牛毛毡吊到二楼顶上平台上，牛毛毡已从吊机上解下来了，赵**弯腰搬牛毛毡，其就听到顾**在喊：“有个人跌下来”。其就抬起头来，看见赵**仰面跌在场上。

8、陆*（油漆工）的陈述：赵**在钱**家做小工，其不清楚是谁叫的，但其知道赵**以前是在无锡干活的，最近才回来的，回来后一直是在跟着许公桥的张**干活，其听说赵**是从钱**家屋顶的雨篷上掉下来的，高度大概有6米多，当时雨篷上有一台吊机，可能是在吊机上刮蹭一下。民警问：工头情况？其答：工头是东湖村许公桥的张**，他有一个小工程队，大概有10个人左右。民警问：工程现场有无采取防护措施？其答：钱**家后沿有毛竹搭的脚手架，前沿是没有的。民警问：赵**中午有无喝酒？其答：喝酒的，但是不多，我们中午一起吃饭的5个人分了4两白酒。

二、收条复印件1份，张**于2014年9月10日出具的收到材料款25000元。证明张**系承包工头。赵**生前的便条2份，证明除在钱**家做小工外，以前曾几次跟张**干活。

三、户籍信息1份、有关村民委员会证明1份，证明赵**第一顺序继承人为原告。

被告辩称

被告钱桂*辩称：其屋面翻新发包给张**是加工承揽关系，因翻修房屋系农村自建的二层房屋，故不需要相应的资质，本案的事实是因包**操作吊机失误而导致受害人死亡，包**具有重大过错，应当与张**承担连带赔偿责任。另外，受害人在作业前有饮酒行为，也应承担一定的责任。故要求驳回对其的诉讼请求。

钱**为支持其抗辩理由，并申请证人李余农、顾**、陆*、许**到庭作证，但许**因故未到庭，并认为上述证人要作证的内容与在公安机关的陈述一致，并提供收条1份，证明张**系包工头。

被告张**辩称：其没有承揽钱桂*家的屋面翻新，钱桂*系雇主，其在钱桂*家干活只拿大工工资，赵**是钱桂*直接雇佣的，不仅做小工和召集人，还记录人工和材料，因此赵**很明显的与钱桂*建立了雇佣关系，其除了大工工资外，没有额外的收益；其受雇于钱桂*，可以从以下几点说明：

1、钱**陈述由张**包工包材大约4万多元纯属虚构，其和其他工人是一样的，只按实际天数拿大工工资，这一点在2015年2月16日的结算明细中可以得到证实，如果其与钱**是承揽关系，钱**没有必要让赵**记人工和材料；2、在钱**家干活的人，均是钱**的雇员，各自独立，为钱**提供劳务，由于其之前有过筑头师傅的经验，所以其去喊些人来，同时负责一些统筹事宜，这并不代表承包了该工程；3、张**购买材料、毛竹搭脚手架、租吊机等行为，均是在钱**的指示下进行的，其无决定权；4、其与包**之间不存在雇佣关系，赵**从屋面上摔下去，吊机不在运作，且吊机是根据钱**的指示去租赁的，故其和包**不应承担赔偿责任，其支付死者家属50000元，不代表其要承担法律责任，只是当初在行政司法部门的调解和要求下借给受害者家属的费用，故要求驳回对其的诉讼请求；5、死者赵**在施工过程中缺乏安全注意义务，自身对损害结果的发生存在重大过错，也应承担相应的责任，根据赵**跌落的位置来看，事发当时，赵**站的位置应该是吊机前的屋檐处，赵**应当预见到所处的位置发生危险的可能性很大，但没有积极采取措施预防，同时赵**在当天中午喝了酒，自身存在重大过错，理应承担相应的责任。

张**为支持其抗辩理由，提供了以下证据：1、证人韩国兴、包**、丁**、柳**、王**的证言，并申请上述证人到庭作证。另其申请的证人张**到庭作证，但其未能通知到庭。2、提供2015年2月16日泥工和小工收取钱桂*工资及其收取钱桂*支付的材料款明细1份，证明工资是按点工结算的。3、提供涉案出租吊机人的电话号码为133××××1785。

被告包**辩称：钱桂*所述内容与事实不符，赵**从屋面上摔下去的时候，其在钱桂*家的二楼东面平台修屋脊，吊机处于无人管理、使用的状态之中，同时赵**从屋面摔下去导致死亡的过程中，其并无过错和过失。另外，在钱桂*家作业的吊机并无任何尾部固定装置，其作为一般的操作人员对不属于自己管控的物，不享有利益，无支配权，因此钱桂*提出追加其为被告，要求其承担连带责任，无事实和法律依据。

本院查明

经审理查明：一、2014年9月初，钱**通过赵**与张**口头商定由张**对钱**位于锡山区东港镇西街27号的二层三间住宅楼房的整个小瓦屋面换上琉璃瓦屋面，同时谈好由赵**负责记泥瓦工（含小工）人工和泥工所用材料。钱**分别于2014年9月6日、10日支付给张**3000元和22000元，用于购买建筑材料和预付工资，张**联系了泥瓦工许**、包**、包**、丁**和小工韩国兴等人于2014年9月14日至钱**家正式施工，赵**、张**等人至王**向王**租用毛竹用于搭房屋后沿脚手架（前沿未搭脚手架，租金至今未支付），张**同时向陆**联系租用施工吊机1台（租金尚未支付），由包**负责吊机的操作。钱**另外雇佣木工包**、李**、油漆工陆*等人进行装修。

二、2014年9月16日上午，钱桂*叫赵**的妻子董**帮其烧中饭，当日中午约11时左右，赵**与木匠李**、漆匠陆*等5人在钱桂*家吃饭，期间每人喝了少量的白酒，饭后大约至12时30分左右开始工作，赵**走至屋面离前沿阳台约1米、离阳台前沿中部吊机马达西首约1米搬油毛毡（当时赵**未戴安全帽），不一会儿，赵**突然从离地面高度约6米的前沿阳台跌落至地面水泥场上，头部流血，不省人事，李**等人即打“110”、“120”，“120”救护车到后即将赵**送至锡山**民医院救治，经抢救无效于当日14时左右死亡。赵**跌落时，在屋面上工作的人员有顾**、许**、包**、包**、李**等人。次日，张**即叫泥瓦工包**等人将吊机拆除拖走。事故发生后，经锡山**解委员会调解，钱桂*、张**各支付董**50000元。

张**系当地民间泥瓦匠工头，俗称“筑头师傅”，赵**大约在2014年中旬后随张**承包的多个工地做小工。赵**的第一顺序法定继承人为妻董**和儿子赵*。

三、在审理中当事人及有关证人陈述摘要：1、钱**申请证人李余农、顾**、许**作证，因其需要作证的内容与公安机关所做笔录一致。

2、张**申请证人韩国兴、包**、丁**、柳**、王**到庭作证，除柳**未到庭外，其余均到庭。韩国兴（小工）陈述：关于工钱，赵**说钱桂*付给张**后再付，赵**是跟张**干活。包**（瓦*）陈述：钱桂*说好吃晚饭后在桌面上给的，张**叫其姐夫，包**不在吊机处，在东面干活。丁**（瓦*）陈述：其到钱桂*家干活是张**叫的，人工是由赵**记的，与赵**对账，包**不在操作吊机。王**陈述：赵**领了干活的人一起到其家租用毛竹，当时没讲好价钱，他说钱是钱桂*出，当天张**也去的，其既出租毛竹也搭脚手架，以前张**包的工地，其一直去搭脚手架。

3、钱**陈述吊机是张**租的，而张**陈述是钱**委托其与赵**一起去问牌楼下姓陆的租的。

4、钱**通知的证人顾**（木工）陈述：后面的屋面板弄好了，我们到前面来，三捆油毛毡已经放在阳台上了，吊机停了，吊机的操作员眼睛看着北面，吊机的手臂从东面往西转过来，赵**弯下去拿油毛毡，吊机的马*撞在赵**的屁股上，赵**就掉下去了，其姐夫李**及一个瓦工也看见的，赵**站在油毛毡的西面，油毛毡离沿口约1米，吊的时候吊机手臂是顺时针转的，回过来是逆时针转的，油毛毡吊起后由赵**从北面卸下来的。李**（木工）的陈述：其看见油毛毡放下来时，当时还未出事，赵**弯腰下去拿油毛毡，撞的过程其没有用心，出事后吊机的马*后面转到西面了，出事前吊机的马*在东面，其不知道张**是点工还是包工。陆*的证言与派出所的一致。

5、张**通知的证人柳**（木匠，但没去钱桂*家干活）陈述：大约在八月半前，6点40分在面店赵**来找张**，说钱桂*要找张**到他家去干活，其跟赵**说张**还没来，等到张**来了，大约十几分钟以后钱桂*来了，钱桂*说：“我家要翻屋面，我让赵**记记人工和材料，叫张**配配料”，谈到具体喊谁的时候，说老大（包**）不要，老二即包忠伦要的，到7点半左右，我们要出去干活了，赵**来了，他们在讲了，讲什么其不知道了，过了一段时间张**叫其去干活，其问包工还是点工，张**说点工，其就说点工的其就不来了。

四、张**提供了2015年2月16日的明细一份，其陈述：该明细是其中一个工人写的，证明的目的是钱桂*支付工资是按点工结算的，且是在有关派出所民警的见证下发放。本院派员至无锡市公安局锡山分局东**出所调取了接处警工作登记表，载明：据查，系2015年2月16日上午，张**到钱桂*家讨要工程材料款，双方发生纠纷，经东**出所公调对接室调解，双方当场达成和解：1、双方确认材料及人工、脚手等费用共计32117元；2、工程前期钱桂*已支付张**25000元；3、余款7117元钱桂*当场付清。

五、本院根据张**的申请至有关派出所调取董**在公安机关的陈述，内容摘要：今年夏天，赵**开始跟张**做小工，每天150元，张**是筑头师傅，9月12日，钱**家里开工，是张**承包做的，赵**是跟张**做小工；9月16日上午7时30分，钱**因妻子有事，没人烧饭，就叫其去帮他烧饭，其烧好饭约11时左右，两个漆匠、两个木匠和赵**、钱**及其一起吃饭，钱**指着饭桌旁的一只罐头，跟其说：“让他们吃点酒”。其说：“做干活的只好少吃点（酒）”。其从罐头里倒来小碗里半碗，给赵**等五人每人分了一点约每人一钱酒，他们喝了酒后就吃饭。

同时本院根据张**提供的出租吊机人的姓名是陆**，住东湖塘牌楼下19号，手机号码为133××××1785，本案承办人打电话给陆**，要求其来庭，但其不愿，在电话里，其说：“吊机是张**向其拿的，但租金至今未结到，也不知道是向钱**还是张**结算”。

在审理中，钱桂*表示：愿意对董**、赵*承担120000元的赔偿义务，包括已付的50000元。

以上事实，有原告董**、赵*提供的有关公安机关的询问笔录、赵**生前便条2份、收条复印件1份、户籍信息1份、有关村民委员会证明1份、被告钱**提供的收条1份、涉案房屋照片打印件1份、证明1份、被告张**提供的吊机出租人手机号的书证1份、工资发放明细1份和证人证言和本院调取有关公安机关的询问笔录、接处警工作登记表及当事人陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为：公民的生命健康权受法律保护，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担责任。死者赵**的第一顺序继承人为董**和赵*，故董**、赵*要求侵权人承担赔偿义务，赵**在为钱桂*房屋翻新屋面期间死亡，事实清楚。本案争议的焦点：一是钱桂*与张**间是雇佣关系还是承揽关系？二是赵**是受雇于钱桂*还是张**？三是包**是否要承担赔偿义务？四是侵权责任的分担？

关于争议焦点一：本院认为，钱桂*与张**间建立的是承揽关系。主要理由：1、在开工前，钱桂*分二次合计付给张**25000元，如果是点工，一般以实际工作的天数来结算工资，故应视为承包工程的预付款；2、在施工过程中，施工主要工具均由张**提供或由其联系去租用吊机，同时张**在施工过程中是独立工作，不受钱桂*的控制和支配，符合承揽关系的特点；3、从本院至有关公安机关调取的接处警工作登记表载明的内容分析，材料、脚手的费用，是由钱桂*支付给张**的。结合张**在当地系民间筑头师傅的情况，可以认定张**承包了钱桂*房屋屋面的翻新工程。

关于争议焦点二：本院认为，赵**是受雇于张**为钱**家屋面翻新进行工作。主要理由：1、赵**在死亡前约2个月随张**承接的多处工程做小工；2、钱**与张**均认可由赵**负责记泥瓦工（含大工）和泥瓦工所用材料，但赵**不负责钱**家工作的油漆工、木工的人工，所以依据张**承包了钱**家的工程的事实，赵**的工作安排属于张**的工作范围，故可以认定赵**受雇于张**在钱**家工作。

关于争议焦**：包**在本案中不需要承担赔偿义务。1、包**与赵**同属于张**的雇员，雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应由雇主张**依法承担赔偿责任；2、虽然木工顾**陈述：吊机停了，吊机的操作员眼睛向着北面，吊机的手臂从东往西转过去的过程中，吊机的马达撞在赵**的身上后，赵**掉落下去。而另一木工李**陈述没有看到吊机马达撞赵**的过程，仅看见出事后吊机的马达后面转到西面了。同时泥工包国正、丁**的陈述当时吊机不在动，包**不在操作吊机，故从现有的证据不能证明赵**是被吊机马达撞后跌落的事实，因而不能证明包**存在重大过失。

关于赔偿责任的分担：1、作为赵**在中午饮酒后爬离地面约6米的阳台上工作，自身存在一定的过失，同时从赵**死亡的致命伤在于头部，其在工作中未戴安全帽，未注意应有防护措施，存在一定的过错，故其自身应承担30%的责任；2、由于受害人赵**自身存在过错，故可以减轻雇主张**的赔偿责任，同时鉴于钱**自愿承担120000元赔偿义务，与董**、赵*主张的赔偿金额按比例计算较低，故可相应减少张**支付金钱的数额。

综上，张**为钱桂*房屋屋面翻新，属于承揽关系，赵**受雇于张**在钱桂*家工作，事实清楚，证据充分，在从事雇佣活动中死亡，其由于中午饮酒及在较高的屋面工作未戴安全帽，自身存在一定的过错，故可以减轻张**的赔偿责任，鉴于钱桂*愿意承担120000元的赔偿义务，而该数额占董**、赵*总损失的比例较低，故可相应减少张**的赔偿金额。对董**、赵*主张的赵**死亡赔偿金583882元、丧葬费25639.5元，精神损害抚慰金50000元，本院予以确认。至于张**提出在2015年2月16日其与其他工人至钱桂*家结算工资的标准一样的抗辩理由，由于张**实际为钱桂*房屋施工过程中实际为承揽性质，同时在诉讼过程中出现其与其他工友一起催要工资，且钱桂*方进行了报警，故张**此抗辩理由与事实有悖，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、由张**赔偿董**、赵*赵其生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计341665.05元，扣除已付款50000元，还需给付291665.05元，于本判决生效后十日内付清。

二、由钱**赔偿董**、赵*赵其生的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等合计120000元，扣除已付款50000元，还需给付70000元，于本判决生效后十日内付清。

三、驳回董**、赵*的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

案件受理费3300元，由董**、赵*负担1167元，钱桂*负担413元，张**负担1720元。董**、赵*同意其预交的诉讼费用由钱桂*、张**直接向其支付，本院不再退还，钱桂*、张**在本判决生效之日起十日内向董**、赵*直接支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省**民法院，开户行：中国工**中支行，账号：11×××05）

裁判日期

二〇一五年八月十八日