上诉人山东朝**限公司与被上诉人南京和信**限公司承揽合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人山东朝**限公司（以下**公司）因与被上诉人南京和信**限公司（以下简称和信公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人朝**司的委托代理人汪**、张**，被上诉人和信公司的法定代表人王**委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

和**司一审诉称：2013年7月30日，其与朝**司签订《螺旋卷板仓制作安装合同》，约定由朝**司为和**司承建4座螺旋卷板仓，合同总价款100万元。2014年1月，朝**司指派山东朝阳**天宇分公司（以下简称朝阳天宇分公司）将上述卷板仓制作安装完成。和**司共支付97万元款项，并将上述卷板仓投入使用。2014年7月3日，3#卷板仓突然倒塌，4#卷板仓也出现倾斜的危险状况，导致和**司停产，并造成重大损失。事故发生后，和**司要求朝**司派人到现场确认损失并组织维修，但朝**司只是派人到现场查看，却并未采取任何实质措施。后经专业鉴定机构及评估公司鉴定、评估，确认卷板仓倒塌的主要原因是朝**司的施工质量不合格造成的，卷板仓倒塌所造成的相关设施的直接损失及重建和维修费用为2538200元。现朝**司拒绝承担重建和维修的义务，故请求法院判令：1、朝**司赔偿和**司损失2538200元；2、由朝**司承担鉴定费205000元、评估费60000元；3、本案诉讼费用由朝**司承担。

一审被告辩称

朝**司一审答辩称：一、其与和**公司签订《螺旋卷板仓制作安装合同》后，委托专业机构进行了设计，并安排天宇分公司按照设计图纸进行了施工，和**公司派有代表在现场监督施工。工程竣工后，经和**公司验收合格，交付并实际投入使用，工程质量合格。3#卷板仓在使用6个月后倒塌是和**公司使用不当所致，应由和**公司自行承担责任。2、鉴定报告、评估报告的内容不真实，鉴定、评估机构缺乏相应的资质。因此，鉴定报告、评估报告均不能作为认定本案事实的证据。3、鉴定费、评估费应由和**公司承担。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年7月30日，和**司与朝**司签订《螺旋卷板仓制作安装合同》，约定由朝**司承建和**司4座卷板仓制作安装工程，合同总价款为100万元；朝**司负责工程设计、制作安装及工程范围内所需材料的购买，并按照专利技术特性和和**司的工艺要求进行实际施工；朝**司应按图纸要求保证质量，库体和基础除不可抗拒因素外，确保使用寿命15年。合同签订后，朝**司安排天宇分公司负责实际制作及安装。2014年1月20日，工程经和**司与朝**司验收合格。2014年7月3日，使用过程中3#卷板仓突然坍塌，4#卷板仓出现倾斜，并造成附房及相关设施损坏。事故发生后，经和**司通知，朝**司派人至现场查看，但未采取相关修复措施。2014年7月22日，和**司向朝**司送达《立即处理质量问题的紧急催告函》，要求朝**司在接函后三日内到现场组织实施修复、确认损失状况。但朝**司接函后未再到场。2015年3月2日，和**司向朝**司送达《立即进行维修的再次催告函》，称通过司法鉴定，已确认事故系因朝**司施工质量不合格造成的，故要求朝**司接函后7日内至现场组织修复或重做，并告知若朝**司逾期不到场，为避免损失进一步扩大，和**司将组织人员或委托其他公司予以修复或重建，相关损失由朝**司承担，后朝**司仍未到场。现和**司已委托他人对上述卷板仓项目进行重做及维修。

本案一审审理过程中，和信公司申请对案涉项目3号卷板仓倒塌原因、1-4号卷板仓设计、制作、施工是否存在缺陷进行鉴定，并要求出具重建或维修方案，同时申请对因3号卷板仓倒塌致附房及相关设施损坏造成的损失、1-4号卷板仓维修或重建需要的费用等进行评估及价格鉴证。因朝**司无故未到场，一审法院通过摇号在江苏**民法院鉴定机构电子信息平台内随机选择了具备相应资质的江苏建研建设工程质量安全鉴定有**（以下简称建**司）、江苏国衡土地房地产资产评估咨询有**（以下简称国**司）对和信公司申请的事项进行了鉴定、评估及价格鉴证。建**司出具鉴定报告的鉴定结论为：3号卷板仓倒塌是因施工质量不合格引起的，鉴定报告同时给出了维修建议及方案。国**司出具的评估报告评估结果为：3号卷板仓倒塌造成的直接损失及维修方案需要的费用合计为2538200元。**公司为上述鉴定及评估支付了鉴定费205000元、评估费60000元。

原审法院另查明，和**司称合同原约定价款为100万元，实际施工过程中，因工作量发生变化，经双方协商，合同价款调整为102万元，和**司已实际支付了97万元，剩余5万元质保金尚未支付。审理过程中，和**司撤回对朝阳天宇分公司的起诉。

一审法院认为

原审法院认为：和**公司与朝**司之间形成的承揽合同关系是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。朝**司作为承揽人应当按照约定的质量要求交付工作成果，工作成果不符质量要求，和**公司作为定作人可以要求其承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。经鉴定机构依法鉴定，3号卷板仓倒塌是因为朝**司施工质量不合格引起的，故朝**司交付的工作成果不符合合同约定，应承担相应的违约责任。朝**司在和**公司两次发函通知的情况下，均未到场，且在庭审过程中，明确拒绝承担维修责任，故和**公司要求朝**司按照评估报告确定的损失及重建、修复费用承担赔偿责任，具有事实及法律依据，原审法院依法予以支持。事故发生后，朝**司对卷板仓倒塌系因质量不合格所致不予认可，也不愿意承担维修责任。和**公司申请对卷板仓倒塌原因进行鉴定，并对损失及重建、修复费用进行评估。鉴定结果为卷板仓倒塌是因朝**司施工质量不合格引起的，故和**公司为此支出的鉴定费及评估费理应由朝**司承担。合同约定总价款的5%为质保金，若存在质量问题，应扣除相应的费用后一次性结清，如费用不够赔偿损失的，由朝**司另行赔偿。现和**公司尚有50000元质保金未支付，和**公司也同意在朝**司应承担的赔偿款中予以扣除，原审法院依法予以支持。

朝**司抗辩卷板仓倒塌是因为和信公司使用不当所致，未提供证据予以证明，原审法院依法不予采纳。朝**司其他抗辩意见与原审法院查明的事实不符，也无相关法律依据，原审法院依法不予采纳。综上，朝**司还应赔偿和信公司2488200元，并支付鉴定费及评估费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：朝**司于判决发生法律效力之日起10日内支付和信公司相关损失及重建、修复费用2538200元（扣除和信公司尚未支付给朝**司的质保金50000元，实际应支付2488200元）、鉴定费205000元、评估费60000元，合计2753200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26800元、财产保全费5000元，合计31800元，由朝**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**阳公司不服，向本院提起上诉称：一、朝**司按照合同约定进行施工，施工期间和**公司派人现场监督。施工完毕后，工程经双方验收合格，朝**司的义务已经履行完毕，不存在违约行为。二、出具鉴定报告、评估报告的建研公司、国**司没有对工程进行检测的资格，也没有取得相关鉴定证书的工作人员，且鉴定结论明显偏向和**公司，不具备客观性、公正性，鉴定报告、评估报告出具的数据不客观、不真实，不能作为原审法院定案的依据。三、双方的承揽合同已因和**公司对标的物的验收合格而履行完毕，和**公司没有证据证明卷板仓倒塌是朝**司的施工质量造成的，即使存在质量问题，也是和**公司没有完全履行验收义务造成的，应由和**公司自行承担损失。四、赵**私刻朝**司的公章，并以朝**司名义与和**公司签订承揽合同，朝**司并不知情。本案应该追加赵**为被告，应由赵**承担责任，与朝**司无关。五、朝阳天宇分公司负责人赵**私刻朝**司公章，朝**司已经向公安机关报案，山东省肥城市公安局（以下简称肥城市公安局）已经立案侦查。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法发回或者改判赵**承担赔偿责任。

为证明其上诉主张，朝**司向本院提交以下证据：

1、2015年2月9日朝**司出具的报案说明。

2、2015年2月9日肥城市公安局出具的立案回执。

3、2015年6月3日肥城市公安局出具的立案告知书。

证据1至3证明，赵**私刻朝**司印章，与和**公司签订案涉承揽合同，且在本案一审开庭后，朝**司才发现该情况。

被上诉人辩称

被上诉人和**公司答辩称：一、本案所涉鉴定机构、评估机构均是经江苏**民法院遴选、认可的鉴定机构，选择鉴定机构、评估机构的程序合法，鉴定报告、评估报告合法、有效，可以作为本案定案依据。二、经司法鉴定确认，朝**司的履约行为不符合合同约定，和**公司要求朝**司承担违约责任，具有法律依据。三、一审庭审中，朝**司认可其与和**公司签订合同，并将该工程交由朝**分公司施工，且工程款也由朝**司授权朝**分公司收取，因此朝**司对本案合同的签订、履行过程是明知的，不存在赵**私刻公章签订合同的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，朝**司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，和信公司并未向本院提交新证据。

和**司对朝**司提交的证据，发表质证意见如下：对朝**司提交的证据的真实性认可，但关联性不认可。一审中，朝**司认可其与和**司签订合同，并履行合同义务，接受了工程款，且在上诉状中也未提出赵**私刻公章的情况，可见朝**司对本案合同的签订、履行均是明知的。

本院对朝**司提交的证据，认证意见如下：认可朝**司提交的证据的真实性。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

另查明，2014年7月24日，南京**民法院依法冻结朝**司在中国银**肥城支行的20×××26账户存款。同日，南京**民法院依法冻结朝**司在中国建设**肥城支行的37×××56账户存款。2014年7月30日，南京**民法院通过单号为XA76746290532的挂号信将诉讼材料邮寄至朝**司的工商登记地址即肥城市龙山路甲079号，并标明收件人为朝**司负责人。经查询，该邮件的投递信息显示为“2014年8月4日，拒收”。

2015年2月9日，朝**司以赵**私刻朝**司印章对外签订合同为由，向肥城市公安局报案。肥城市公安局于2015年6月3日对赵**伪造公司印章立案侦查，并于2015年6月20日对赵**采取取保候审。

一审中，朝**司陈述，朝**司与和**司签订合同后，朝**分公司按照双方认可的图纸进行施工，是为朝**司服务，朝**司派人到现场监督施工；朝**司与和**司是合同的相对方，朝**分公司将收到的工程款已交给朝**司。

二审中，朝**司陈述，朝**司于2015年2月才知道赵**私刻朝**司公章；本案一审代理人是朝阳天宇分公司委托的，一般的授权委托书都是朝**司开，当时也没有注意就开出去了。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、2013年7月30日，朝**司、和**司签订的《卷板仓制作安装合同》是否为朝**司的真实意思表示；2、朝**司是否应当对和**司的损失承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点，本院认为，当事人的意思表示可以通过口头、书面或者其他方式作出。本案一审中，朝**司自认朝**司与和**司系合同的相对方，签订合同后，交由朝**分公司具体施工，由朝**司现场监督并授权朝**分公司接收和**司的工程款。二审中，朝**司否认一审陈述，并认为朝**司直到一审开庭后才知道本案的诉讼情况，但朝**司并未提交证据证明其反言，且一审法院于2014年7月即向朝**司的住所地邮寄送达了诉讼材料，并依法冻结了朝**司的银行存款，此时朝**司理应知道和**司提起本案诉讼的情况，故朝**司的二审陈述与事实不符，本院认可朝**司一审陈述。朝**司指派具体施工人并现场监督工程施工，接收和**司工程款，系实际行使合同权利、履行合同义务的行为，故从朝**司的对外表示行为来看，即使2013年7月30日朝**司、和**司签订的《卷板仓制作安装合同》上朝**司的公章确系赵**伪造朝**司公章所为，朝**司与和**司订立案涉承揽合同也应是朝**司的真实意思表示。该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于第二个争议焦点，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽案涉工程经双方当事人验收合格，但由于朝**司的施工质量问题导致在合同约定的质保期内发生事故，给和信公司造成重大损失，朝**司存在违约行为，故原审法院认定朝**司应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。一审中，朝**司无故缺席鉴定机构、评估机构的选定，一审法院依法在江苏**民法院指定的有资质的备选机构中选定建研公司、国**司作为本案的鉴定机构、评估机构，并在朝**司提出异议后，由建研公司、国**司到庭对该异议作出合理解释。二审中朝**司再次对一审选定鉴定机构、评估机构的程序及资质提出同样的异议，且并未提交证据证明，故对朝**司的该异议，本院不予采纳。

综上，上**阳公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

本案二审案件受理费26800元，由上**阳公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日