张家港**有限公司与殷**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人张家港**有限公司（以下简称大德公司）与被上诉人殷**因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张*初字第00395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：殷**2010年12月1日进入大**司工作，岗位为副总经理。在职期间大**司为殷**缴纳了社会保险，并收取工作服费700元。2014年10月5日大**司发出《通告》：“兹**司副总经理殷**，近一年来在工作上消极怠工，对职责范围内的各项事务推拖，敷衍了事，并因管理不当导致所管辖区域中项目丢失，且接到多个项目甲方单位的投诉，给公司造成了严重的经济损失和负面影响，属重大失职，经公司开会讨论决定，对其进行开除处理，现向公司全体员工通报”。次日，殷**收悉上述通告。

殷**向张家港市劳动人事争议仲裁委员申诉，要求大**司支付赔偿金57336元、2014年1月至8月工资差额5336元、2014年9月工资7167元、2014年10月1日至5日工资1648元、2013年12月至2014年10月22日二倍工资差额78837元，要求大**司返还工作服押金700元、物业经理资格证及保安资格证证书。2015年2月3日仲裁委员会作出张**仲案字（2014）第1264号仲裁裁决书，裁决：大**司应当支付殷**2014年1月至8月工资差额4616元、2014年9月工资6783.65元、10月1日至5日工资1559.46元、违法解除劳动合同赔偿金54269.20元、返还服装费700元，合计67928.31元。驳回殷**其他仲裁请求。大**司对裁决不服，向原审法院提起诉讼。

一审法院认为

原审原告大**司的诉讼请求为：判决该公司不支付殷**2014年1-8月工资差额4616元、2014年9月工资6783.65元、2014年10月1日至5日工资1559.46元、违法解除劳动关系赔偿金54269.20元，并无需返还服装费700元。

原审法院认为：双方争议如下：

一、殷**工资数额

2013年1月、2月大**司通过银行转账形式支付殷**两笔工资，均为6029元。2013年3月至2014年8月期间，大**司通过银行转账形式向殷**支付18笔工资，合计57121.20元；向沈**按月支付18笔款项，合计60955元（除2014年1月为9955元外，其余均为3000元／月）。

大**司未支付殷**2014年9月之后的工资。沈网英未在大**司工作过，其为殷**岳母，2010年8月已办理法定退休手续并领取养老金。

大**司主张殷**月工资为3500元，其已足额发放。殷**工作内容、性质均无变化，之所以2013年1、2月工资高于之后的工资，是因为2013年1、2月工资包括工资、奖金、话费补贴等。2014年10月1日至5日大**司放假，殷**未出勤，其不应向殷**支付此5日工资。对其向沈**支付款项，大**司的解释是：殷**口头告知大**司增加了一名员工，姓名为沈**，岗位为保洁员，由于该名员工工作地点流动，故无考勤记录。虽然殷**不分管财务、员工工资表也不需其签字，但由于大**司财务人员与殷**关系很好，充分相信殷**，而总经理又未认真核实，故大**司逐月向沈**支付工资。

殷**主张其年薪为86000元，每月应固定发放6500元，因为该数额的工资应缴纳个人所得税，故双方商定自2013年3月起大**司将殷**工资分别汇至殷**及沈**的银行卡，2014年1月汇至沈**账户的9955元包括2013年的部分工资。殷**在仲裁阶段提交了其与高**的谈话录音，高**陈述“8月份、9月份工资6192.6元，是扣了社保的，每个月就这么多，总共12385.2元”。2014年8月大**司向殷**支付工资3192.60元、向沈**支付3000元。

大**司在仲裁阶段对录音真实性无异议，但否认高彩虹系公司财务人员。诉讼阶段大**司确认高彩虹为公司出纳，系财务人员。同时对沈**作为“保洁人员”，其工资高于身为副总经理的殷**，及殷**2013年3月之后工资明显低于前两个月工资的原因，大**司未能作出合理解释。

大**司与殷**一致确认殷**、沈**两人工资数额，殷**月平均工资为6559.78元；2014年1月至8月大**司向殷**、沈**支付工资合计49853.6元。

原审法院认为，殷**2013年1、2月与之后的工作岗位、工作性质均无变化，但大**司向殷**支付工资的数额明显降低，对此，大**司应承担举证责任。大**司未能提供相应证据。殷**既非大**司法定代表人，也不分管大**司财务，大**司称其在未确定沈**是否是其公司员工、且无任何出勤依据的情形下，按照殷**的指令向沈**支付工资，而工资数额甚至高于副总经理，均与生活常识相悖。对此大**司既未作出合理解释，也未提供相应证据。相对而言，殷**与高**谈话中涉及的工资金额恰与殷**2014年8月工资数额相吻合，故原审法院采信殷**的主张，确认大**司向殷**及沈**支付的工资均为殷**工资。双方对殷**月平均工资及2014年1-8月已领工资数额无争议，原审法院予以采信。即使大**司2014年10月1日至5日放假，大**司也应按照6559.78元／月的标准向殷**支付此期间的工资。

大**司应向殷**支付2014年1-8月工资差额2624.64元、2014年9月工资6559.78元、2014年10月1日至5日工资1049.56元。

二、大**司解除劳动关系决定是否合法、服装费700元是否应当返还

大**司主张其公司通过民主程序制定了《员工手册》，其中《员工离职管理办法》之解雇第3.2.1条第2）款为：开除：员工在工作或生活方面严重违反公司相关制度或对公司之财产、声誉造成损害，公司主动提出与其解除雇佣关系，且保留诉诸法律之权利。殷**违反该条款，对公司财产、声誉造成损害，公司与其解除劳动关系符合法律规定。服装费700元作为殷**对大**司的赔偿，故大**司不应返还该款。大**司提交了以下证据：1、《员工手册》；2、《2012年12月4日员工代表会议》记录，主要内容为讨论《员工手册》内容；3、2013年3月30日、5月4日、2014年3月8日《会议与培训记录》，内容为学习《员工手册》等；4、2014年10月4日《会议与培训记录》，主要内容为讨论对殷**的处理决定。5、2012年10月31日张家港**理有限公司向大**司发出的函件，主要内容为大**司向购物公园派出的保安在年龄、业务素质、形象气质、工作稳定性等诸方面与双方的约定不一致，要求大**司给予合理回应以破燃眉之急；2014年6月30日该公司向大**司发出的函件，主要内容为大**司派出的保安在岗位人员配置数量、在岗队员精神面貌、系统培训、整体业务素质等方面不达标，要求大**司在一个月内整改，否则将考虑终止合约；2014年7月8日张家港**务中心向大**司发出的《2014年第二季度物业考核情况说明》，主要内容为保洁基本情况良好，但需要注重细节，在适当时间补种植物；2014年10月25日富瑞特装行政部向大**司发出的《整改通知书》，主要内容为大**司派出的保安队员业务不高、工作不认真、存在赌博现象，10月6日保安张**的过错导致气瓶事业部停止加班等。限期大**司整改，否则将考虑解除合同。

殷**对《员工手册》及学习记录无异议，但否认《员工手册》曾经过民主程序制定。对前述四份函件的真实性无异议，但主张：1、张家港**理有限公司其中一份函件为2012年发出，富瑞特装行政部的函件为大德公司与其解除劳动关系之后发出；2、虽然前述业务单位的项目由其管理，但项目做不好应由现场负责人负主要责任，其作为管理人应负责加强督导、检查、巡视。

原审法院认为，大**司提交的证据无法证实殷**应对业务单位的投诉承担何种责任，即不能证明系殷**的行为导致公司财产、声誉蒙受损失。大**司据此解除劳动关系违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，应向殷**支付赔偿金6559.78元／月×4个月×2u003d52478.24元。同理，大**司应当返还殷**服装费700元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：张家港**有限公司支付殷**2014年1-8月工资差额2624.64元、2014年9月工资6559.78元、2014年10月1日至5日工资1049.56元、违法解除劳动合同赔偿金52478.24元、返还服装费700元，合计63412.22元，限于判决生效后10日内履行。案件受理费10元，予以免交。

上诉人诉称

上诉人**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、殷**未经公司同意，用其岳母的工资卡冒领工资60955元，该款项不应当计算在殷**的工资内，并且应返还公司；二、殷**因工作失职给公司造成严重的经济损失与负面影响，且冒领工资，公司解除其劳动关系并不违法，不应支付其赔偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回殷**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人殷**辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，大**司以殷**严重失职，给公司造成严重经济损失和负面影响为由，对殷**施以开除处理，但其提交的证据并不足以证明其主张，且大**司未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的向工会说明情况、听取工会意见等程序性义务。大**司据此解除与殷**之间的劳动合同违反法律的规定，原审判决大**司向殷**支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于殷**的工资数额问题，大**司称其在未确定沈**是否是其公司员工、且无任何出勤依据的情形下，按照殷**的指令向沈**支付工资，且工资数额高于副总经理，明显与生活常理相悖。大**司对此既未作出合理解释，也未提供相应证据证明。且从殷**与大**司财务人员高彩虹的谈话中涉及的工资金额也与殷**2014年8月工资数额相吻合，故原审法院采信殷**的主张，即大**司向殷**及其岳母沈**支付的款项均为殷**的工资也无不当。综上，上诉人大**司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二０一五年八月十八日