王**、赵**与沭阳县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人沭**有限公司（下简称兴邦公司）因与被上诉人王**、赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第2442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2010年6月10日，兴**司承包沭阳县梦溪小区三期楼房外墙漆乳胶漆工程，约定工程合同总价款暂定为128.52万元，最终工程量及造价以审计部分审计为准。2010年6月13日，兴**司与王**、赵**签订承包工程内部协议书，约定兴**司将沭阳县梦溪小区三期楼房外乳胶漆工程转包给无相关建筑施工资质的王**、赵**，王**、赵**要按规定纳税并将完税票据及时交公司财务。王**、赵**实行独立核算，自负盈亏，独立处理债权债务，生产活动中出现的各种质量、安全事故，王**、赵**独立承担。劳务费按合同总价的1%，一次性缴清。同日，王**向兴**司出具个人保证书，保证如果出现工伤事故，其本人愿承担一切责任与公司及项目部和项目部经理无关。后王**、赵**又将该工程转包给陆**施工。2010年10月29日，工人范**在工地不慎从五楼坠落受伤。后范**多次起诉兴**司、王**、赵**及案外人陆**，原审法院分别于2012年1月17日作出（2011）沭民初字第3147号事判决，判决陆**赔偿范**医疗费、误工费等合计23956.09元，兴**司、王**、赵**对陆**承担连带赔偿责任；于2012年7月25日作出（2012）沭民初字第0672号民事判决，判决陆**赔偿范**医疗费、住院伙食补助费等合计562632.15元，兴**司、王**、赵**对陆**承担连带赔偿责任。经法院执行，兴**司共支付范**赔偿款624242元。工程施工期间，王**、赵**从兴**司处领取工程款64.29万元。2011年9月25日，王**向兴**司出具保证书，承诺范**住院开始至整个案件结束，期间产生的所有法律责任和一切经济赔偿，与兴**司无关，由其本人承担，如法院判兴**司承担赔偿责任，也由其本人一律承担。2013年4月7日，经审计，该工程总造价为132.789万元（含维修保证金5万元）。后王**、赵**以兴**司欠其工程款为由，诉至原审法院，请求判令兴**司给付工程款68.1132万元。兴**司反诉称：扣除已付工程款、兴**司代垫税费、支付范**的赔偿款等后，兴**司多付8238.95元，应由王**、赵**予以返还。

本院认为

原审法院归纳本案的争议焦点为：1、兴**司应付工程款总额是132.789万元还是139.215万元；2、兴**司支付范**的赔偿款62.4242万元，应否从王**、赵**的工程款中扣除；3、兴**司垫付税款的数额。

关于争议焦点1。王**、赵**认为工程款总额应为审计价132.789万元＋履约保证金6.426万元u003d139.215万元，履约保证金是工程中标后由王**、赵**缴纳，后被兴**司领取。兴**司认为工程款总额为132.789万元，其未领取履约保证金6.426万元。原审法院认为，王**、赵**称兴**司领取了履约保证金6.426万元，未提供证据证实，其意见不予采纳，涉案工程款总额应为132.789万元。

关于争议焦点2。王**、赵**认为兴**司支付范**的赔偿款都是依据生效法律文书执行的，是其应承担的法律责任，不应从王**、赵**的工程款中扣除。**公司认为根据王**签订的保证书、谈话录音、用工承诺书、安全生产保证书约定，兴**司支付给范**的赔偿款，应由王**、赵**承担，故应从工程款中扣除。原审法院认为，兴**司负担的范**的赔偿款62.4242万元是依据原审法院生效民事判决书及执行款票据予以确定的，原审法院生效民事判决确定兴**司是对事故直接责任人陆以兵的赔偿义务承担连带责任，故其要求从王**、赵**应得工程款中扣除，无事实和法律依据，不予支持。

关于争议焦点3。王**、赵**认可兴**司垫付开票税款13890.9元、26148.05元及材料税款14800元。兴**司主张材料税款为28948元，但未提供证据证实，不予采纳。

综上，原审法院认为，王**、赵**不具备相应的施工资质，其与兴**司签订的内部承包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但王**、赵**已完成施工，工程已交付使用，可以参照合同约定的价款结算工程款。兴**司还应付王**、赵**工程款为566872.15元（工程款总额132.789万元-已领取工程款64.29万元-开税票13890.9元-开税票26148.05元-材料税14800元-劳务费13278.9元-维修保证金5万元u003d566872.15元）。兴**司的反诉请求，无事实和法律依据，应予驳回。遂判决：一、沭阳县**有限公司于判决生效后十日内给付王**、赵**工程款566872.15元；二、驳回王**、赵**其他诉讼请求；三、驳回沭阳县**有限公司的反诉请求。案件受理费10663元，反诉费67元，合计10730元，由王**、赵**负担1195元，沭阳县**有限公司负担9535。

二审裁判结果

原审判决宣判后，兴**司不服，向本院提出上诉，其主要上诉内容为：王**、赵**系借用有施工资质的兴**司中标涉案工程，不是兴**司中标工程后再转包、分包，王**、赵**与兴**司之间系挂靠关系，原审认定为转包关系错误。另外，兴**司给付范**的赔偿款624242元应从王**、赵**的工程中扣除，原审未予扣除错误。理由为：1、在范**案件中，该624242元属于人身伤害性质的赔偿款，而在本案中，该款属于普通债权，系在建设工程施工过程中因安全生产事故产生的损失；且金钱是不分性质的，任何债务都以金钱为支付手段，故该款只属于记账问题。双方在内部承包协议中约定安全生产事故产生的损失由王**、赵**负担，且王**也出具了书面承诺，认可范**的债务可以在工程款中抵扣，同时兴**司提供的录音能证明王**、赵**均同意范**赔偿款从工程款中抵扣，故王**、赵**与兴**司约定该624242元可以从工程款中扣除。2、兴**司与王**、赵**之间基于挂靠关系产生的到期债权、债务，依法可以与范**的债权抵销。3、没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人，发包组织在承担连带责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。根据该规定，作为发包组织的兴**司在给付该款后，依据承包协议可以向个人承包经营者王**、赵**追偿。此外，因本案错误认定转包关系，导致原审适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判王**、赵**支付兴**司21517.85元。

被上诉人王**、赵**答辩称：1、原审认定双方系建设工程转包合同关系，该认定已经法院生效判决确认，故原审认定事实正确。2、兴**司承担的范**赔偿款是依据原审判决及执行票据确定，兴**司承担的是连带责任，而且法院生效判决确认陆**在此次安全事故中承担80%责任，兴**司与王**、赵**分别承担10%的责任。3、原审适用《最**法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条正确。4、本案是建设工程转包合同纠纷，如果兴**司主张追偿，其应另案起诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴**司上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

关于原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：兴邦公司请求其支付的范**赔偿款624242元从王岐学、赵**工程款中扣除应否支持。

本院认为：案外人范**在工地受伤之后，王**就范**赔偿问题向兴**司出具保证书及兴**司的法定代表人陈**、赵**、王**、陈*、陈*、孙**等人谈话内容进一步印证了双方对该约定内容的具体履行。保证书记载有“自范**住院开始至整个案件结束，期间产生的所有法律责任和一切经济赔偿，与沭阳县**有限公司无关，由本案一律承担。如，法院判沭阳县**有限公司承担赔偿责任，也由本人一律承担。”现场谈话中，赵**说“话说回来，就算法院判你们给多少钱，也还有我们全部承担”，王**说“如果说我们现在去起诉陆以兵，我们不知道要赔多少钱，我们巴不得范**到法院去起诉我们，让法院判，判我们给10万块钱，我们给10万块钱，判你们给10万块钱，也还有我们全部承担，如果判陆以兵给10万块钱没到位，由我们来起诉陆以兵”，据此应予认定兴**司与王**、赵**约定兴**司对范**的赔偿责任由王**、赵**承担。

范**因提供劳务受到伤害，起诉到法院后，兴**司作为被告承担连带赔偿责任，并由此被执行法院执行624242元。因该624242元款系兴**司承担范**伤害赔偿责任的支出，故依据双方约定，兴**司反诉请求由王**、赵**承担该624242元应予支持，兴**司可以从王**、赵**的工程款中扣除624242元。

因王**、赵**对原审判决未提起上诉，且认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴**司也未对原审判决认定的“涉案工程款总额应为132.789万元”、“王**、赵**认可兴**司垫付开票税款13890.9元、26148.05元及材料税款14800元。兴**司主张材料税款为28948元，但未提供证据证实，原审法院不予采纳”事项提出上诉，故本院对原审该认定予以确认。据此，王**、赵**工程款总额为132.789万元，兴**司已经支付的数额为1385259.85元（已领取工程款64.29万元＋开税票13890.9元＋开税票26148.05元＋材料税14800元＋劳务费13278.9元＋维修保证金5万元＋范**赔偿款624242元），兴**司多付给王**、赵**57369.85元，故本院对王**、赵**主张给付工程款的诉讼请求不予支持。因在本案审理中，兴**司称将来沭阳县**有限公司如果按期向兴**司支付5万元维修保证金，不再支付给王**、赵**，对此王**、赵**予以同意，故该5万元维修保证金应从王**、赵**应付给兴**司的款中扣除，王**、赵**还应支付给兴**司7369.85元（57369.85元-50000元）。

兴**司上诉称其就涉案工程与王**、赵**之间系挂靠关系，对此王**、赵**予以否认，且原审法院的（2011）沭民初字第3417号民事判决、（2012）沭开民初字第0089号民事判决等生效判决均确认其双方为转包关系，兴**司就该主张本案也未提供证据证明，故本院对兴**司该上诉主张不予支持，原审适用法律并无不当。据此本院也不予认定双方同意扣除的劳务费13278.9元为挂靠费用。

综上，兴邦公司的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。因原审未从王**、赵**工程款中扣除兴邦公司支付的范**赔偿款624242元，导致原审处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第2442号民事判决第一、二、三项；

二、驳回王**、赵**的诉讼请求；

三、王**、赵**于本判决生效后十日内给付沭阳县**有限公司7369.85元；

四、驳回沭阳县**有限公司的其他反诉请求。

原审案件受理费10663元，反诉费用67元，二审案件受理费9469元，均由被上诉人王**、赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十八日