苏州鼎**有限公司与上海**限公司、浙江中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称友**司）与被上诉人苏州鼎**有限公司（以下简称鼎**司），原审被告浙江中**限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同一案，友**司不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开民初字第0024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2006年7月27日，作为发包人的鼎**司与承包人中**司签订了《〈江苏吴江市苏*公路吴江入口处住宅工程〉工程施工总承包合同协议书》（以下简称《总承包协议书》），并签订《房屋建筑工程质量保修书》（以下简称《保修书》），《保修书》约定：“一、工程质量保修范围和内容，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统、电气管线、给排水管线、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。……”

2008年4月17日，鼎**司作为建设单位的甲方与作为专业承包人的乙方友**司和总承包人的丙方中**司签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》分三个部分，第一部分“协议书”约定：“第一条工程概况工程名称：吴江丽湾国际住宅二期5#、7#外墙胶粉颗粒外保温系统工程。工程内容：外墙胶粉颗粒外保温系统工程。……第二条工程承包范围1、外墙胶粉颗粒外保温系统工程；2、本工程施工分包范围内的工程还必须以招标单位提供的施工图、招标单位划定的工作界面为准。……第四条质量标准1、工程质量必须达到国家有关工程质量合格标准，达到招投标文件及设计图中的技术要求，并满足施工总承包单位的单位工程质量等级要求。……4、若验收后本工程施工质量未达到合格，乙方除必须对工程返修至合格外，还将承担处罚！……第六条组成合同的文件……2、中标通知书，3、投标书及其附件……”。落款由鼎**司在发包人栏盖章、友**司在承包人栏盖章、中**司在总承包人栏盖章确认了合同的成立。《施工合同》第三部分“专用条款”约定：“……二、2、承包人责任：……e、如货物有质量问题，承包人将根据合同规定，负责更换和维修，直至达到发包人满意为止。因质量问题给发包人造成损失，应向发包人给予赔偿。……总承包人责任：a、负责工程的整体进度协调管理，要求承包人提供施工进度计划及相关资料，对各分包单位施工间之矛盾做出协调，并协商解决。B、向承包人提供外墙外保温系统工程过程中所有涉及到的配合问题。C、向承包人免费提供工程施工中所涉及现有的辅助设施（包括水、电源等）。……”在第二部分落款由三方分别在各自名称栏内盖章确认。

一审法院认为

2014年4月17日，原审法院作出苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0824号民事判决书，对鼎**司“丽湾国际”住宅小区购房人高*、陶**诉鼎**产公司买卖合同纠纷一案作出一审判决，2014年10月16日苏州**民法院作出（2014）苏**终字第02741号民事判决书，维持上述吴**院一审判决。在吴**院（2012）吴**初字第0824号民事判决书中明确：2008年4月22日，为购买鼎**司开发的房产，高*、陶**与鼎**司签订了商品房买卖合同，依合同约定，鼎**司应于2009年8月30日前将符合约定的商品房交付高*、陶**，在2009年7月17日，鼎**司通知高*、陶**办理房屋交付手续，但高*、陶**在对房屋进行验收发现房屋存在裂缝、漏水质量问题而引起诉讼，在进行鉴定后发现外墙保温层强度、厚度不合格，原审法院对该案经审理认为“鼎**司高*、陶**向鼎**司购买的房屋存在外墙保温层厚度不达标、修复后仍存在的渗漏、裂缝问题，鼎**司应承担修复责任，有因此产生鉴定费用。外保温层的修复可采二种修复方式，高*、陶**要求采用外侧修复方式，但无符合条件的鉴定机构出具修复方案，且经原审法院了解，外侧修复方案费用高昂，且可能涉及其他住户权益，故对高*、陶**的该项请求原审法院不予支持。高*、陶**要求鼎**司承担修复渗漏、裂缝问题的费用，原审法院予以支持。修复费用经评估为4143.12元，鼎**司应按此支付，并承担鉴定是否需要修复的鉴定费用及评估费用……”该判决对渗漏、裂缝的4143.12元、逾期交房违约金（自2009年8月31日至履行完毕房屋修复义务时止，按3000元／月计算）、逾期办证违约金541元、鉴定评估费和诉讼费50755元作出由鼎**司向高*、陶**承担给付义务的判决，其中50755元包括诉讼费5467元和鉴定、评估费48550元，对外墙保温层是否达标的鉴定和裂缝、渗漏问题费用的鉴定。苏州**民法院（2014）苏**终字第02741号民事判决书中明确：“方**司出具的司法鉴定意见证实涉案房屋的外墙保温层厚度未达到规范要求，应判定为不合格，当事人双方对此未提出异议，原审法院予以采信。最**法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”

另查明，鼎**司已履行了“苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0824号《民事判决书》”确定的义务。

上述事实，有《总承包协议书》、《施工合同》、《保修书》、民事判决书、营业执照及组织机构代码证、付款凭证及记账凭证、庭审笔录等证据证实。

原审原告鼎**司的诉讼请求为：1、请求判令二原审被告共同向鼎**司承担因吴江区松陵镇仲*大道999号丽湾国际5幢1706号房屋质量问题而产生的相应经济赔偿责任，共计243564.26元（自2009年8月31日起至2014年10月16日止）。1、其中223439元是鼎**司向业主陶**、高旻按照民事判决书编号为（2012）吴**初字第0924号以及（2014）苏**终字第02741号所赔付的金额），243564.26元的组成是4143.12元（判决书中的修复费用），加上168000元（逾期交房的违约金，自2009年8月31日起至2014年4月31日止），加上541元（逾期办证的费用），加上50755元（鉴定费用）所得出的；2、另外20125.26元是逾期交房产生的物业费，组成是1.5元每平米每月＊218.16平米＊61.5个月（自2009年8月31日起至2014年10月16日止二审判决之日）。法院判决二原审被告共同承担的质量维修义务；二、本案的诉讼费及相关费用由二原审被告共同承担。

原审法院认为：首先，基于高*、陶**向本案鼎**司购买的房屋存在外墙保温层厚度不达标、渗漏及裂缝等质量问题，以及因上述问题而引发苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0824号民事诉讼，在该诉讼一审判决以及经上诉后维持判决中，均明确，因房屋开发企业未能保证交付的房屋符合民用建筑应有的质量标准，因此鼎**司承担了裂缝、渗漏等的修复损失4143.12元及由此产生的逾期交房违约金168000元和为查明质量及修复问题产生的鉴定费50755元，合计222898.12元。在房屋开发企业鼎**司已实际承担并向权利人作出赔偿责任后，有权依法向责任主体进行追偿。

第二、基于鼎**司与友**司及中成公司三方签订的《施工合同》，该合同中明确约定了合同涉及工程如果存在质量问题的责任承担方为友**司，虽然中成公司为总承包方，但因该三方合同对质量责任主体有明确约定，因此涉及“外墙胶粉颗粒外保温系统”的质量责任应由友**司承担。

第三、基于《总承包协议书》的约定，明确了中**司应对涉案工程包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、房间和外墙的防渗漏等质量承担质量保修责任，因此，中**司应按合同约定及法律规定对工程承担包括渗漏、裂缝等质量不合格的责任，本案中就对4143.12元向鼎**司承担赔偿责任。

第四、在吴江区人民法院（2012）吴**初字第0824号民事判决中已明确，因房屋存在外墙保温系统不合格及渗漏、裂缝的质量问题，引起诉讼发生，进而逾期交房而产生逾期交房违约金168000元，属因房屋存在不合格质量问题产生的直接损失，应由二原审被告按责任大小承担，同理，由此产生的鉴定费和诉讼费计50755元均亦应由原审被告按责任承担，对鼎**司的二原审被告承担连带赔偿责任的诉讼请求原审法院不予支持。

第五、关于苏州鼎**有限公司诉讼请求中的逾期办证费541元，办理房屋产权证与本案合同纠纷无法律上的因果关系；而诉讼请求中的物业费20125.26元亦无法律上的因果关系且非直接损失，因此对该两项诉讼请求原审法院不予支持。

综上，原审法院对苏州鼎**有限公司诉讼请求中维修费4143.12元、逾期交房违约金168000元和鉴定费50755元，合计222898.12元予以支持。其中维修费4143.12元应由中**司承担，逾期交房违约金168000元和鉴定费50755元合计218755元由二原审被告各自承担50%即109377.5元，即中**司应给付鼎**司113520.6元，友**司应给付鼎**司109377.5元。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条的规定，判决如下：一、上海**限公司应支付苏州鼎**有限公司赔偿款109377.5元，于判决生效后十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入苏州鼎**有限公司指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账户：0706678011120100001793）。二、浙江中**限公司应支付苏州鼎**有限公司赔偿款113520.6元，于判决生效后十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入苏州鼎**有限公司指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账户：0706678011120100001793）。三、驳回苏州鼎**有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5272元，诉讼保全费2020元，合计7292元。由苏州鼎**有限公司承担618元，由上海**限公司承担3281元，由浙江中**限公司各承担3393元，上海**限公司、浙江中**限公司承担的部分于判决生效后十日内直接给付苏州鼎**有限公司（如采用转帐方式支付，请汇入苏州鼎**有限公司指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账户：0706678011120100001793），苏州鼎**有限公司已预交的诉讼费用，不再退还。

上诉人诉称

上诉人友**司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决对诉讼费和鉴定费的性质和责任，事实不清。（2012）吴**初字第0924号判决提到的保温方面的鉴定费是18600元，其他鉴定费是与筑漏等方面有关的鉴定费用。本案中，与友**司有关的仅是保温方面的鉴定费用，原审法院不区分鉴定费的类别，将鉴定费计算总额后乘以50%确定为友**司承担，实属不当。2、关于逾期交房违约金责任，在（2012）吴**初字第0924号判决中，鼎**司已知晓保温层经鉴定存在一些质量问题，但其一直未有告知友**司，导致损失不断扩大，其应当承担相应责任。3、（2012）吴**初字第0924号判决也未支持陶**对保温层方面的诉讼请求。因此，鼎**司要求友**司承担相应损失，缺乏依据。4、本案所涉工程都经过了竣工验收，至今时隔多年，鼎**司至今方才要求友**司承担责任，缺乏根据。据此，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人鼎**司答辩称：1、在（2012）吴**初字第0924号判决和（2014）苏**终字第02741号民事判决中，鉴定机构均认定友**司的施工质量不达标，因此造成了鼎**司对业主逾期交房和其他相关损失。因此，因由友**司和中**司作为责任方向鼎**司承担赔偿责任，由于友**司和中**司共同行为导致这一行为的发生，又无法明确具体的责任分配，因此，应各半承担对鼎**司造成的损失。2、（2012）吴**初字第0924号判决和（2014）苏**终字第02741号的审理过程中，鼎**司曾多次通知友**司和中**司要求其承担维修的责任，但其均没有履行。3.施工工程虽整体竣工验收，但仅系对大楼整体的质量验收，并无分部分项的验收。另外，鼎**司在（2012）吴**初字第0924号判决和（2014）苏**终字第02741号案件的审理中，经鉴定机构认定，方知道友**司和中**司的施工质量不达标。相关损失应是鼎**司知道或应当知道这一事实时起算。鼎**司在苏**院终审判决（2014）苏**终字第02741号判决作出后，向友**司和中**司主张赔偿损失，系在诉讼时效内。相关损失是依据（2014）苏**终字第02741号判决的具体内容向友**司和中**司主张的，相关金额也是经法院认定的，并没有扩大。鼎**司已依判决结果向业主实际支付了赔偿款项后，才向友**司和中**司加以主张。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中**司答辩称：对一审认定事实部分没有异议，但是，对适用法律有异议，即对原审判决逾期交房违约金168000元由友**司和中**司各承担50%的部分有异议。在本案所涉房屋出现质量问题后，鼎**司并未就房屋的质量问题向本案中**司履行告知义务。自2009年8月31日工程交付之日起至2015年1月13日鼎**司起诉至法院为止，已时隔5年，本案所涉房屋的质保期早已结束。鼎**司没有在房屋出现质量问题后，采取积极、有效的措施防止损失的进一步扩大，鼎**司自身也系存在过错。所以，鼎**司自身应对逾期交房违约金承担按照一定比例承担。

二审期间，上**公司举证**建部颁发的施工资质证书，证实其具有防腐保温工程专业承包三级资质，可以承揽造价不超过其注册资本金（500万元）的单项工程。

二审期间，原审被告中**司向本院举证太湖鼎城（一期）住宅7号楼《竣工验收报告》和由建设单位鼎**司、监理单位上海建**限公司、施工单位浙江中**限公司和设计单位上海都**限公司盖章的太湖鼎城（一期）住宅5号楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》各一份，其上载明“满足质量验收规范和标准要求，竣工验收合格。”，欲证明本所涉工程质量合格，且截至本案一审起诉时，已经超过了2年的质保期。因迟延履行告知义务导致的损失进一步扩大的部分应由鼎**司承担赔偿责任。鼎**司发表质证意见认为，本案所涉工程质量问题发生于太湖鼎城住宅7号楼，故5号楼的竣工验收证明材料与之并无关联性；7号楼的《工程竣工报告》是中**司自检后单方制作的，其不能证实保温层和墙面的施工质量。《工程竣工报告》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中未包括保温层和和墙面施工质量的竣工验收，故上述材料不能实现证明目的。

本院查明

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：2008年4月17日，由鼎**司作为建设方（甲方）与工程总承包人中成公司（丙方）和专业承包人友**司（乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由友**司承包吴江丽景湾国际住宅二期5号楼、7号楼住宅工程中的外墙胶粉颗粒外保温系统工程，合同约定造价为100万元。友**司专业承包外墙胶粉颗粒外保温系统工程系在建设方鼎**司和总包方中成公司知情并同意的情况下进行的，因为中成公司、友**司均系具有相应资质的施工企业，故该直接分包行为并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，上述《施工合同》应认定为有效合同，该合同各条款对各方当事人均具有法律上的拘束力。

在苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0924号民事案件中接受法院委托就本案所涉工程中第5幢1706号房屋的质量问题进行鉴定的东南建设工程安全鉴定有**（以下简称东南公司）于2011年5月10日出具鉴定报告，认为该房屋存在局部屋面和门窗周边墙面有渗漏现现象和砌体填充墙与混凝土梁连接处开裂，砌体填充墙开裂的施工质量问题，并作出了修复方案。上述证据可以证实本案所涉工程存在施工质量问题。苏州正华工程造价咨询有**（以下简称正**司）出具了修复方案造价评估报告，认为修复工程标底价为4143.12元。苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0924号民事判决主文第一项判决鼎**司承担上述修复费用4143.12元。该判决由苏**院（2014）苏**终字第02741号二审民事判决予以维持。

苏州市吴江区人民法院（2012）吴**初字第0924号民事判决还判决鼎**司向购房人高旻、陶**赔偿逾期交房违约金，并判令鼎**司承担鉴定费和部分诉讼费。本案原审判决将逾期交房违约金168000元、鉴定费和部分诉讼费50755元作为友**司施工质量问题给鼎**司造成的损失，并判令友**司、中**司各半承担。就此，本院认为，鉴定费、逾期交房违约金的性质存在显著不同，且与外墙胶粉颗粒外保温系统工程的施工质量问题在因果关系方面的远近、大小不同，原审判决对上述费用和损失均判决中**司、友**司按照50％的比例予以赔偿，并不恰当，且该判决也没有考虑到鼎**司自身应负的责任。

根据《施工合同》第一部分“协议书”约定：“若验收后本工程施工质量未达到合格，乙方（友**司）除必须对工程返修至合格外，还将承担处罚！”；《施工合同》第三部分“专用条款”约定：“如货物有质量问题，承包人（友**司）将根据合同规定，负责更换和维修，直至达到发包人满意为止。因质量问题给发包人造成损失，应向发包人给予赔偿。”上述约定均系友**司向鼎**司作出的其愿意就其承包的外墙胶粉颗粒外保温系统工程在施工期间承担施工质量瑕疵保证责任的意思表示。关联案件中的鉴定系因外墙胶粉颗粒外保温系统工程的施工质量问题而生，应视为因施工质量问题所致损失的一部分，专业承包人友**司应对关联案件中的鉴定费和部分诉讼费承担主要的赔偿责任。同时，鼎**司作为建设方（甲方）、中**司作为施工总包方，其本身均对专业分包项目负有采用合理方式进行验收的义务，鼎**司和中**司对没有及时在验收中发现施工质量问题负有一定责任。据此，本院认为，就关联案件中的鉴定费和其它诉讼费50755元，由友**司、中**司和鼎**司分别按照80％：10％：10％的比例承担责任，即由友**司向鼎**司赔偿40604元，由中**司向鼎**司赔偿5075.5元，由鼎**司自负5075.5元。

逾期交房违约金是开发商鼎**司与购房人之间基于意思自治原则作出的约定，根据合同相对性原则，逾期交房违约金仅存在于鼎**司和买受人之间。在《施工合同》并无明确约定的情况下，友**司并无向鼎**司赔偿逾期交房违约金168000元的合同义务。但是，外墙胶粉颗粒外保温系统工程的施工质量问题确系导致小业主高*、陶**拒绝收房的直接原因，故鼎**司对外支付的违约金也应视为因友**司施工质量不合格所致的损失，应由鼎**司、友**司和中**司根据各自的过错承担责任。本案所涉工程建造的房屋于2009年6月23日取得《房地产开发项目交付使用备案通知书》，高*、陶**拒绝收房发生于2009年下半年。参照鼎**司与总包方中**司达成的《房屋建筑工程质量保修书》第二条关于本案所涉工程中屋面防水工程的保修期为5年的约定，截至2009年下半年，保修期尚未经过，工程质量保修金亦并未由鼎**司全额退还给中**司、友**司。鼎**司可以通过及时另行聘请其它有资质的施工单位进行维修的方式减少损失，从而缩短逾期交房的期限并减少违约金总数，就逾期交房违约金168000元，鼎**司应自负主要的责任。中**司作为工程总包方，其同意由友**司专业分包。但并未在验收中发现问题，亦有过错，应当承担相应的赔偿责任。据此，本院认为，就逾期交房违约金168000元，应当由鼎**司、友**司、中**司按照60％：20％：20％的分担损失，友**司、中**司分别向鼎**司赔偿33600元，鼎**司自负100800元。

本案所涉工程系外墙胶粉颗粒外保温系统工程，并非地基基础工程和主体结构，在工程通过竣工验收的情形下，施工方承担施工质量责任的方式系在保修期内进行维修。外墙胶粉颗粒外保温系统工程系由鼎**司在中**司知情、同意的情况下专业分包给友**司，原审判决中**司承担维修费4143.12元，实属不当，该费用应当由友**司承担。尽管中**司并未就原审判决提出上诉，但是友**司的上诉请求及其理由系对鼎**司诉讼请求及其请求权基础作出了整体性的否认和反驳，根据《最**法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因此，对原审判决的上述错误，本院一并予以纠正。

综上，原审判决友**司、中**司按照50％的比例赔偿逾期交房违约金168000元、鉴定费和部分诉讼费50755元，合计109377.5元和中**司赔偿维修费4143.12元，均系事实认定错误，应予纠正。友**司应当向鼎**司赔偿78347.12元（40604元＋33600元＋4143.12元）；中**司应向友**司赔偿38675.5元（5075.5元＋33600元）。

据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下∶

二审裁判结果

一、撤销江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开民初字第24号民事判决。

二、上海**限公司应支付苏州鼎**有限公司赔偿款78347.12元，于本判决生效后十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账户：0706678011120100001793）。

三、浙江中**限公司应支付苏州鼎**有限公司赔偿款38675.5元，于判决生效后十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账号或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账户：0706678011120100001793）。

四、驳回苏州鼎**有限公司的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5272元，诉讼保全费2020元，合计7292元，由苏州鼎**有限公司负担4363.7元，上海**限公司负担2304.3元，浙江中**限公司负担624元；二审案件受理费5272元，由苏州鼎**有限公司负担2767.8元，上海**限公司负担1665.9元，浙江中**限公司负担838.3元。上述费用已预交的，不再退还，由各方在履行本判决时一并相互给付。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十四日