上诉人南京中**限公司与被上诉人**司南京分公司建设工程合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人南京中**限公司（以下简称中惠建筑公司）与被上诉人**司南京分公司（以下简称圣丰南京分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第40号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月13日立案受理后，于2015年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人程**、孙**，被上诉人圣**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

圣**分公司原审诉称，2007年5月15日，其与中**公司签订协议书一份，约定由其承建位于南京市江宁区秣陵街道的博恩花园御景轩三期一标段工程（包括1-3#、5-6#、10#、14#、19-22#），其施工范围包括土建、水电安装以及保修工作（不含门窗、外墙涂料、防水、铝合金栏杆、防盗门、车库门以上分包项目），包工包料。该协议书对工期、工程价款等均进行了约定。合同签订后，其已按约完成了合同项下的所有工程，并且该工程已竣工验收合格并交付使用。2010年12月24日，双方经审计，确定工程总造价为44605703.27元，现尚有2539501.25元未付。现诉至法院，要求中**公司立即支付所欠工程款2539501.25元及利息（按照中**银行同期贷款利率自2010年1月1日起计算至款项付清之日止）。

一审被告辩称

中**公司原审辩称，其与圣**分公司经委托有关审计，确认上述工程总价款为44605703.27元，但圣**司在完成施工后并未按照双方约定履行保修义务，第三方进场维修后发生维修费200余万元，该费用应当从未付工程款中扣除，扣除该笔费用并对甲供材、水电费等进行核算后，如其仍欠付工程款，其同意支付。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年5月15日，中**公司（以下简称甲方）与江苏省溧阳**司南京分公司（以下简称乙方，该公司于2008年4月18日经南京市工商行政管理局核准名称变更为江苏圣**南京分公司）签订《补充协议书》一份。双方在该协议书中约定甲方发包给乙方的工程为博恩花园御景轩1-3#、5-6#、10#、14#、19-22#工程，工程内容为土建、水电安装及保修工作，包工包料，（不包含门窗、外墙涂料、防水、铝合金栏杆、防盗门、车库门以上分包项目）；开工日期为2007年1月26日，合同工期总日历天数321天，竣工日期以开工令＋合同工期为准；工程质量标准为符合国家验收标准及设计要求；合同总价款为44028621.5元。双方还约定合同价款采用固定价格合同方式确定，中标价为包定图纸价，为施工图涵盖的所有工程量，施工期间的各类建材市场风险和政策性调整系数计入报价，除设计变更及工程变更外，决算时一律不予调整（不包括甲方指定材料价格、暂定图纸做法价格以及±0.00以下按图纸暂定工程量在内）变更工作量在总承包价5%以内，无需追加合同，超过5%，需另订合同，否则超过部分甲方不予认可，税金4%由中**公司代收代缴；双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为……工程全部竣工验收取得合格书后，付至80%，工程竣工结算审计后付至90%，工程竣工满一年无工程质量问题付至95%，工程竣工满二年无质量问题付清余款（5年防水质保金除外），当月应付款于次月20日前支付；为了减少不必要的审计费用，乙方要认真的编制工程决算，所有的决算准确率须达到90%以上，当合理核减金额达到10%以上时，所有审计费用由乙方承担，合理核减金额达到5%-10%时，甲乙双方各承担50%，核减5%以下时由甲方承担，竣工结算审计为竣工后承包人提交完整的决算资料至发包人三个月结束，且承包商须积极配合。

双方在合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定：承包人质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，供热和供冷系统，电气管线、给排水道路、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目；地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年，供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为2年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起2天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用从质保金中扣除，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担；发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金无息返还承包人；对于施工单位将工程竣工验收合格交付给物业管理公司，物业公司或业主（使用人）对房屋质量提出整改问题，通过相关条款有效的约束施工单位前来维修，附加以下条款。其中包括：一、物业单位对房屋初验及接管验收中书面提出的质量问题维修全部完成后，由物业单位现场查验签字确认，才视同施工单位房屋竣工交付，给予竣工结算；二、对物业单位在保修期内提出的房屋质量问题，施工单位应在接到通知后3日内进场维修完毕，否则由物业单位直接维修或聘请其他施工单位维修，费用按实际发生维修费用从施工单位质保金中扣除；三、对于房屋交付、业主办理入住期间，所涉及到的施工单位，都必须派有直接维修人员，对于小问题应当给予维修，对于当天不能维修的按前一条款执行；四、对于在保修期内因施工质量给住户造成的损失，施工单位全责承担费用；五、施工单位完成维修后，必须要有物业单位的签字确认方可认为维修结束；六、对于施工单位保修期满后，由开发公司及物业单位一同验收签字确认合格后，并查看有无本条第二款产生的费用，方可支付保证金。

南京市江宁区建设工程竣工验收备案办公室的备案登记文件记载，金*（南京**有限公司（以下简称金*公司）建设的博恩花园御景轩1、2、3、5、6、10栋工程均于2008年12月23日竣工验收合格，博恩花园御景轩14栋工程于2009年1月6日竣工验收合格，博恩花园御景轩19、20、21、22栋工程均于2008年12月20日竣工验收合格。

2010年12月24日，圣**分公司的代表薛**在《博恩花园三期（一、三标段）工程结算审定单》上签字，确认施工单位同意甲方内部审核价为44605703.27元。

审理中，圣丰南**建筑公司一致陈述涉案工程的建设单位系金利公司，中**公司为总包单位，并确认该工程总造价为44605703.27元，经双方对账，一致认可中**公司实际支付工程款为20473670.7元、甲供材为18721422.05元、甲指乙购材为509449.03元、购房抵工程款为596955.33元、水电费为409711.24元。此外，双方对审计费、代扣税费以及维修费存在争议。

关于审计费，中**公司提供中国建设**江苏省分行（以下简称建**省分行）以及南京德通**咨询有限公司（以下简称德**司）分别出具的对账单，其中建**省分行的对账单反映工程送审价为48923993.31元，审定价为45391208.71元，审计费为70655.69元，德**司的对账单反映工程送审价为45391208.71元，审定价格为44605703.27元，审计费为54469.45元，此外中**公司还提供与两家单位签订的《造价咨询合同书》以及中**团付款审批单、付款信息单等，证明其付款情况，现中**公司要求圣**分公司承担两笔审计费用的各一半，圣**分公司表示其仅愿意承担建**省分行的审计费的50%，德**司的审计系在第一次审计的基础上进行，核减率并未达到5%，故该笔审计费用应当由中**公司承担，中**公司认为圣**分公司的结算价为48923993.31元，两次审计结果对应于结算价，均核减5%以上，故两笔费用圣**分公司均应当承担一半。

关于税费，中**公司提供《建设工程交易市场收费项目一览表》以及南京江**交易中心出具的证明，证明其为御景轩一标段工程支付综合服务费、工程定额测定费、安监费、保险费共计115565元，要求圣**分公司承担该费用，并且按照合同约定扣除总价款4%的税金，圣**分公司对此不予认可，提供发票复印件，证明中**公司向其付款所开具发票反映代扣代缴的税款为付款数的3%，故应当按照3%来计算代扣代缴税额，此外双方合同对各种费用并无约定，故115565元应当由中**公司自行承担，与其无关。

关于维修费，首先，中**公司提供照片、2009年11月16日、2010年1月4日、2011年8月7日、2010年11月18日以及2010年12月15日等金**司工程部向江苏溧阳第二建筑安装工程公司发出的要求其进场维修的函件以及由薛**于2009年9月28日出具的委托书，该委托书记载委**公司对御景轩1、2、3、5、6、10、14幢房屋进行维修，维修费用从工程尾款中扣除，证明其已通知圣**分公司维修，但圣**分公司未尽到维修义务，故维修费用按约应当扣除；圣**司对委托书的真实性不持异议，认为仅能反映部分工程可能存在质量问题，而函件，圣**司认可收到了2010年11月18日以及2011年8月7日的两份，其余函件的真实性不认可，因为邮寄存根记载金**司寄送的系文件，不能证明所寄送的资料具体内容，此外，圣**司表示照片未注明拍摄时间，该工程质保期为2年，可能质量问题产生在质保期结束后，而且其在收到函件后曾派人至现场，因所存在的问题并非其施工所致，故其未进行维修。其次，中**司申请原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有**（以下简称建**司）对博*花园御景轩3期一标段1-3、5-6、10、14、19-22幢施工质量问题进行鉴定，建**司认为，该工程存在的质量问题包括：1、部分屋面板（含露台）。墙体存在渗水迹象；2、部分屋面、楼面板存在裂缝，裂缝处钢筋锈蚀；3、部分一层地面存在下陷、面板存在裂缝现象；4、部分墙体存在裂缝，部分框架梁、柱与墙体连接处存在裂缝；5、部分门、窗框内侧墙体存在渗水迹象，部分阳光房框及墙体连接处存在渗水迹象；6、部分卫生间、厨房（有水房间）管道穿板处底板存在渗水迹象；7、部分烟道穿板处底板存在渗水迹象；8、个别外墙面砖局部脱落；9、部分屋面瓦固定不牢固；10、部分一层地面处墙底存在返潮现象；11、所查勘处墙体（与露台相邻）底部未做混凝土翻边，不符合设计要求。建**司认为上述问题中3、4、10、11项应该是土建单位的责任，其余问题暂不能判断责任方，同时建**司认为由于门窗等工程分包给了其他单位施工，门窗框连接处的渗水应当不是土建单位的原因。再次，中**公司提供工作联系单、决算书以及工作联系函，主张应当扣除圣**分公司维修费1139963.64元，圣**分公司对中**公司提供的证据真实性不予认可，由于其所建工程系商品房，在保修期内基本已向业主交付，如果存在工程质量问题，则中**公司首先应当提供物业单位的报修记录以及上门维修后业主签字确认的记录，现工作联系单等均系金**司或者中**公司单方制作，不能以此证明维修费的真实性，对此，中**公司提供金**司与句容市**石方工程队签订的合同以及南京惠智建筑安装工程有**与南京市江宁区军民建筑工程队签订的《维修工程（土建）施工协议书》，并申请汤**（个体工商户句容市**石方工程队业主）以及翟**（个体工商户南京市江宁区军民建筑工程队业主）到庭作证，上述两证人系维修工程的主要施工人，圣**分公司对上述证人证言不予认可，认为两证人均不具备专业维修资质，且第一份合同履行期间为2007年，此时其施工尚未结束，而第二份合同与本案无关，第二位证人的证言与本案不具有关联性。另外，中**公司还提供金**司于2015年1月13日出具的《关于扣除维修费用的通知》以及2015年4月17日出具的《关于扣除维修费用的说明》，上述两份文件反映因中**公司未能履行保修义务，金**司委托其他单位保修，发生维修费用共计10085144.67元，其中包括圣**分公司土建部分的维修费用1087484.7元。圣**分公司对该两份证据的真实性均不予认可，其表示在中**公司出示该两份证据之前，并未接到过任何的扣除维修费通知，中**公司与金**司系关联单位，该两份证据不真实。关于维修费问题，圣**分公司提供《施工组织设计／方案报审表》以及《施工方案》，证明该工程的防水部分系中**公司承包施工，铝合金门窗公司系南京恒生幕墙装饰工程有**承包施工，此外，圣**分公司还陈述混凝土、砖等材料均系甲供，故其对中**公司主张要求其承担的维修费不能认可，中**公司则表示维修费用已经在各施工单位之间根据各自责任进行了分摊，圣**分公司应当承担的部分完全是公平合理的。

以上事实，有《补充协议书》、《房屋建筑工程质量保修书》、《工程结算审定单》、发票以及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，圣丰南**建筑公司签订的《补充协议书》系建设工程施工合同，从该合同内容以及双方提供证据来看，中惠建筑公司作为该工程的承包人将工程进行转包或者肢解分包，违反法律强制性规定，该合同系无效合同，但因涉案工程经竣工验收合格，故圣丰南京分公司有权参照合同约定取得工程价款，现双方对于工程总价款为44605703元一致认可，故可以此作为结算依据。

对于双方争议的审计费问题，根据约定，核减额在5%以下的，审计费用由中**公司承担，核减额在5%-10%之间的，审计费用由中**公司与圣**分公司各承担一半。涉案工程先后经建**省分行以及德**司两家单位进行审计，第一次审计结果与送审价相比，核减率在5%-10%之间，而第二次审计系由德**司在第一次审计的基础上进行，送审价为建**省分行所给出的审计结论，对照该审计结论，核减率未超过5%，现中**公司无证据证明启动第二次审计系圣**分公司的原因造成的，故即便圣**分公司认可了德**司的审计结果，仍应当认为第二次审计系在第一次审计的基础上进行，故根据合同约定，圣**分公司仅应当承担建**省分行的审计费的一半，即35328元。

关于税费，虽双方约定税金4%由中**公司代收代缴，但因双方合同无效，故对于税金，应当据实计算，现中**公司所出具的发票反映税率为3%，故税金应当按照3%代扣，此外，中**公司提供的证明等证据足以反映中**公司为涉案工程支付了综合服务费、工程定额测定费、安监费、保险费共计115565元，因该工程实际系圣丰南京分公司承建，故该部分费用应当从工程总价款中扣除。

关于维修费，中**公司主张应当从圣丰南京分公司的工程余款中扣除维修费1139964元，对此，中**公司提供了金**司出具的《关于扣除维修费用的通知》以及《关于扣除维修费用的说明》，在该两份证据中金**司表示因中**公司未能履行保修义务，故由其发包给其他单位进行了维修，中**公司就维修内容所提供的工程联系单以及签证审批单均系中**公司或者金**司的人员制作，而维修方句容市**石方工程队以及南京市江宁区军民建筑工程队均系个体工商户，并不具备工程维修的资质，就维修内容，中**公司不能提供物业公司或者其他第三方的证据来加以印证，故中**公司所提出的扣除维修费1139964元的抗辩意见，证据不足，对该抗辩意见，原审法院不予支持。

综上，中**公司还应当支付圣丰**工程款为2405431元。结合双方就工程价款进行最终确认的时间以及合同对于付款时间进行的约定，中**公司未按约支付上述款项，还应当从2010年12月25日支付逾期付款利息。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：中**公司于判决发生法律效力之日起10日内支付原告圣丰南京分公司工程款2405431元及利息（自2010年12月25日起按照中**银行同期贷款利率计算至给付之日止）。案件受理费27166元、保全费5000元，合计32166元，由圣丰**司负担1698元，中**公司负担30468元；鉴定费55500元，由中**公司负担。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清。关于维修费用的认定，上诉人提供了大量证据证明了维修事实的存在，而一审判决对维修事实完全不予确认实属错误。自2009年2011年金**司多次发函给被上诉人要求其履行维修义务，但被上诉一直未予履行。被上诉人代表薛**还于2009年9月28日出具委托函，委托金**司实施维修，并同意维修费用从工程尾款中扣除。上诉人提供的现场签证审批单、工程联系单、预决算书、维修分摊明细表、维修分摊汇总表、结算审批表等文件，充分证实了维修事实的存在、维修责任的分摊、维修费用的具体金额，且在整个维修过程中，上诉人均有派遣技术人员参与。上诉人提交了金**司与福恒发工程队签订的维修合同、与南京惠**有限公司（以下简称惠**司）的维修合同以及惠**司与军民建筑队的维修合同、金**司支付给福恒发工程队、惠**司的涉案房屋维修费用发票。以上证据均证明了整个维修事实的存在、金额、款项的支付。二、原审判决对鉴定单位出具的质量鉴定报告未予足够重视和详加分析，对在维修过程中各原施工单位质量问题的责任分配未能调查和核实，由此导致判决回避涉案房屋维修事实、质量责任分配的认定。三、代收代缴税金计算有误，本案应按4％扣除代缴税金。四、一审对审计费认定错误，审计费用应由双方各承担50%。五、逾期付款利息的起算时间计算有误。防水工程质保期为5年。因此逾期付款利息起算时间应从5年质保期期满后计算。综上，请求法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人圣**司辩称，1、关于审计费问题，我方只承担一次，其余的审计费用均应由上诉人承担。2、上诉人主张不返还5%质保金，没有事实与法律依据。3、涉案工程已经交付使用，且商品房已经全部出售，如上诉人认为工程存在质量问题，可以另案主张，与本案无关。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人中**司提供以下证据：1、房屋验收交接表、报修单。证明自2009年以来涉案房屋存在质量问题，业主多次报修要求进行维修。2、金**司向福**程队、惠**司支付维修款的记账凭证、转账凭证、付款审批单、发票，证明涉案房屋维修的真实性。圣**司质证认为：1、对该证据的真实性不予认可，表上业主的签字不能确认是业主本人所签；维修交接单不能证明是否发生维修费，该交接单与本案维修费没有任何关系，也无法达到上诉人的证明目的。2、该账册是上诉人自行制作的，被上诉人对此不予认可。

本院认为

本院认为，因二审中出现了新证据，导致原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁开民初字第40号民事判决；

二、发回南京市江宁区人民法院重审。

二审案件受理费27166元，本院予以退回。

裁判日期

二〇一五年十二月十七日